Resumo Filosofia Jurídica – 4º Bim – 2° Ano

Prof. Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa

O começo deste post vai ser os pontos mais importante dos bimestre anteriores, pois ele cobra o conteúdo do ano todo como vocês sabem, assim fiz para ter uma ligação direta com o que ele começou a falar no 4º bimestre 😉

Imperativismo – busca o direito em um fenômeno social (comando coercitivo do soberano de fato), algo é direito porque impera naquela sociedade, que tem força para se impor. Não importando se é ou não contra a natureza. Os imperativistas são aquelas pessoas que querem ‘’o mal que fez é o que se paga’’, reprimindo os ruins, coerção como centro do direito. Homossexuais, mulheres que defendem a lei da Maria da pena.

Austin dizia que os enunciados constituais não tinham enunciados de coerção (leis jurídicas em sentido próprio) e sim tinha direitos fundamentais. Ser soberano é ser obedecido pelos outro e não obedecer a ninguém. Na constituição temos limites que devem ser obedecido, se a constituição então serve para dar limites aos soberanos e estes não devem obedecer ninguém, não fazendo sentido, não sendo comando coercitivo, então o documento constituição é uma lei imprópria.

Realista – semelhanças com o imperativista: buscam o direito na sociedade.

Coerção aqui significa as conseqüências das decisões dos tribunais (diferente dos de cima que é o comando do soberano de fato).

Realista jurídico – consequencialista jurídico, portanto ponto de vista do ‘’homem mal’’. Holmes diz que o direito é experiência, o juiz decide de acordo com sua experiência! Holmes ainda diz que não da pra saber o que é direito e somente o que da pra fazer é prever a probabilidade da decisão do juiz o que é provavelmente direito. Pro realista o direito nunca estão nos textos, somente é direito quando os juízes efetivam/ aplicam o direito nas decisões judiciais.

Kelsen – acha tudo isso uma tentativa de desenvolver a sociologia do direito. Diz para determinar o direito é a presença da validade das normas (centro do direito, tirando do centro a questão da coerção).

Semelhanças com Austin: para estudar o direito não devem estudar com outros fenômenos, tem que estudar aquilo que é próprio do direito, eliminando as impurezas, ou seja, teoria analítica, por uma metodologia pura do direito, e a pureza não é transformar em lei e sim deixar de se ver como sociólogo e o papel do jurista é descobrir as normas validas.

Como encontrar uma ‘’norma juridica’’: compara com algo superior pra ver se fere ou está de acordo, pra saber se essa norma tem validade pela norma superior. Ex: o preâmbulo da CF é uma norma posta, está dentro do ordenamento, dentro na CF, e a norma fundamental ela está fora do ordenamento, é um hipótese pensado pelos doutrinadores/ teóricos do direito para explicarem o direito, assim o preâmbulo da CF não funcional como normal fundamental. O preâmbulo realmente não tem nenhum norma anterior para lhe dar validade, mas no sentido posiivo, pois na verdade ele tem a normal fundamental para lhe dar validade, um poder de fato como poder jurídico! Normal fundamental usamos apenas na teorio, e assim em termos práticos é totalmente inútil.

Controle social: estabelecem normas com multas e ameaças de sanção.

Relação direito x sociedade hoje: regras de orientação, de influencia, não somente por regras repressivas/ sanções.

 

O caminho para explicar o direito hoje (pensando ainda como um direito social) é discutir a obrigação juridica.

Os contratos tem força obrigatória pela livre manifestação de vontade, pela autonomia de vontade (ter uma obrigação) e não porque vai ter sanção caso não cumpra (ser obrigado). Se vinculou no contrato porque quis, porque as pessoas são livres.

A obrigação é um conjunto de regras que eu aceito e uso como razão justificadora.

 

Para heart os juristas só compreendem o direito na sociedade nas sociedades desenvolvidas quando estudam a linguagem jurídica e identificam nos usos dessa linguagem as situações que obrigam simplesmente por significarem regras aceitas e usadas como razões justificadoras. O jurista não sabe o que é direito se continua repetindo a confusão entre direito x coerção, pois muitas obrigações já não são mais ordens baseadas em ameaças, mas são apenas regras aceitas e usadas como razões justificadoras.

 

Essa compreensão do direito, porém, só se torna perceptível segundo heart quando os juristas passam a considerar as situações de obrigação de um ponto de vista interno compreendendo como os participantes da pratica jurídica usam a linguagem. Quem olha o direito como mero observador externo continua próximo da imagem da coerção, quem olha de fora sempre pode pensar que a obrigação existe por causa de uma ordem baseada em uma ameaça.

 

Só compreendo o direito olhando dentro do ordenamento jurídico. É bem próximo de um jogo de futebol, pois só sabemos futebol quando nos colocamos como jogador. Assim direito é colocar o direito em pratica.

O direito considerado de um ponto de vista interno é semelhante a um jogo intelectual, estruturado por regras onde essas regras são muitas vezes regras primarias no sentido consagrados por kelsen, mas heart ressalta que em sociedades desenvolvidas, o jogo do direito não consegue funcionar apenas com regras primárias. Pro jogo funcionar é preciso de regras secundárias, precisa dessa união de regras primarias e secundárias.

 

O jogo do direito funciona pela união de regras:

 

 

Sistema jurídico = Regras Primárias + Regras Secundárias (regras de modificação, regras de julgamento e regras de reconhecimento)

 A noção de sistema jurídco em Hart lembra a teoria de Kelsen. Amobos rejeitam o jusnaturalismo, o imperativismo e o realismo jurídico, isso quer dizer que esse sistema jurídico (Hart) não é dado por nenhum forma da natureza ou pela minha consciência(natureza humana), o sistema jurídico é um produto da sociedade, mas não um porduto direto da sociedade (Austin e Holmes), é um sistema a parte, autônomo, não em nem da natureza nem da sociedade. Kelsen dizia isso quando devermos separa o ser do dever ser, ou seja, o direito é um sistema autônomo. Hart mantem a ideia de que o sistema jurídico não vem da natureza.

 

Dentro desse sistema existem regras primárias (aquela que estabelece um dever ser, acompanhado de sanção – Hart também continua com esse pensamento). Além disso existem regras secundárias (sem dever ser explicito e sem sanção – Hart também repete isso).

O que organiza esse conjunto de regras é a categoria da validade, tanto na teoria de kelsen e de Hart temos esse elemento que caracteriza o direito que é a validade de uma norma e a base dessa validade está em uma norma ultima que dá unidade ao sistema jurídico.

 

No entanto, apesar de todas essas semelhanças, a compreensão normativista do direito em Hart é diferente.

Hart entende que a melhor forma de compreender o sistema jurídico em sociedades desenvolvidas é o  ponto de vista interno dos praticantes do direito.

Apesar se existir ainda pessoas que acredito que o direito é coerção , obrigação não pode ser cobrado por coerção, temos que achar outros mecanismos.

 

O sistema jurídico parece como um fenômeno prático, ele não é uma criação da doutrina como defendia Kelsen, o sistema não é resultado da teoria, é resultado da prática do direito que para os próprios praticantes funciona como um jogo.

Em kelsen o sistema era um pirâmide de normas, aqui em Hart é como se fosse um jogo, ou seja, o funcionamento é diferente, pois é um jogo. dentro desse jogo as regras primária snao são suficientes, para organizar a sociedade, pois elas apresentam nas sociedades desenvolvidas 3 defeitos:

– Estática

– Ineficácia (onde a regra pode existir – regra em papel – e não sem aplicada)

– Incerteza (devido a dinâmica, muitas regras, afinal qual a regra jurídica que decide esse caso?)

 

Diante desses defeitos, a prática jurídica exige a formação de diversas regras secundárias para organizara modificação, o julgamento e o reconhecimento de regras primárias. As regras secundárias, portanto, não são meros fragmentos (como diz kelsen) de outras normas, as regras secundárias são essenciais para o jogo do direito funcionar. Diminuindo então a estática, a ineficácia e a incerteza na pratica do direito.

 

LICC, CPC/CPP, Constituição, não servem para estabelecer deveres acompanhados  de sanção e sim critérios para que as regras antigas possam se modificadas, as ineficazes ser aplicadas no julgamente e e tbm ter critérios para reconhecermos se uma regra é um regras jurídica.

 

Entre as regras secundárias a regras de maior destaque e importância para o sistema jurídico é a regras de reconhecimento, pois é ela que traz o critério de identificação do caráter jurídico de todas as outras regras. É a fonte de validade de todas as normas jurídicas, é a regra última do direito positivo, ela é quem garante a unidade do sistema. A regra de reconhecimento lenbra muito a norma fundamental de kelsen, a norma ultima é uma regra secundária.

Mas, não são igual e assim temos a 3° diferença,  diferenças básicas entre essas duas normas ultima.

 

Norma fundamental: hipótese; pressuposta; no pensamento juríico; para afirmas a validade da 1° constituição.

Regra de conhecimento: convenção social (existe concretamente, esta positivada, diferente da hipótese de Kelsen); aceita (socialmente ela é aceita, de alguma forma expressamente ou tacitamente); na pratica jurídica (práticos como os advogados, juízes e promotores aceitam); para reconhecer as regras que pertencem ao sistema jurídico.

 

O fundamento de validade na teoria da regra de conhecimento é um fundamento prático, ele não é puramente teórico como dizia kelsen, o que dá fundamento ao direito kelsen diz que é um hipótese, que esta na teoria do direito, Hart diz que não é a teoria do direito que dá fundamento e sim o próprio sistema jurídico.

O fundamento do direito esta dentro do sistema jurídico: regras que os práticos do direito aceitam como fundamento de validade.

 

A regra de conhecimento depende apenas da aceitação e do uso, ela não é justa ou injusta, ela é aceita e usada para determinar o que conta como direito, nesse sentido (se é apenas isso, aceita e usado) ela se assemelha a regra de pontuação de um jogo.

Ponto invalido: juízes e jogadores determinam se foi ou não um gol.

Alem disso a regra de reconhecimento também é semelhante aos padrões de medida usados na vida cotidiana (saber quantos metros, quanto quilos – isso não é justo ou injusto ou certo ou incerto, é apenas uma medida para sabermos as coisas, as caracteristicas). A regras de conhecimento é como o metro e o quilos, não discutimos, apenas aceitamos para sabermos as coisas. Como qualquer padrão de medida a regra de reconhecimento não pode ser aplica a si própria. Não faz sentidos perguntamos se as clausulas pétreas respeitam as clausulas pétreas.

 

Embora isso parece ser a resposta existe um limitem pelo qual as regras se manisfestam. Se manifestam nos usos da linguagem, uma fala.

‘’Todo enunciado de qualquer linguagem tem problema, que tem um textura aberta com uma zona de penumbra que deixa para o usuário um amplo poder discricionário ‘’, ou seja, as regras se manifestam na liguagem, mas esta está aberta a varias interpretações, que são vagas e ambíguas e na hora de resolver as coisas nesta área será a escolha pessoal e arbitraria em um sentido, você escolhe.

 

O problema da textura aberta da linguagem na qual as regras se manifestam é que em termos práticos os tribunais que interpretam as regras em ultima instância, acabam se tornando os verdadeiros autores do direito. Diante da textura aberta juízes acabam determinando o direito por meio de suas escolhas pessoais, que muitas vezes são escolhas arbitrarias. A teoria de Hart, portanto, coloca a questão da discricionariedade judicial. O direito existe como um sistema de regras, mas na prática esse sistema não funciona, porque as regras tem que ser aplicadas, todo aplicação envolve interpretação e toda interpretação termina em discricionariedade judicial.

Lembra muito o realismo jurídico, a ideia de que os juízes são a fonte do direito. Mas não se pode confundir porque a discricionariedade é uma situação mais grave do que a criação judicial do direito defendidas pelos realistas, pois os realistas não defendiam a existência de regras e os juízes por isso podiam determinar o direito livremente (ceticismo – onde no papel não existe nada, o direito só exioste quando aplicado depois pelos juízes).

Pro realista então não tem nenhum problema (caso da mulher do aborto) pois o direito dela só passa a existir depois, não existe nem a questão de aplicar o que está no papel, pode colocar o CP de lado e decidir de acordo com ele mesmo.

Já Hart não é cético perante a regras, onde antes dos juizes decidirem já existem regras, não podemos ignorar por ex o CP, o código penal é um conjunto de regras primárias e apesar do CP existir ele é pura linguagem que deve ser interpretado e depois na hora de aplicar essas regras o juiz acaba decidindo por conta própria, arbitrariamente.

 

Essa teoria da discricionariedade é muito criticada, diversos juristas rejeitam as conclusões de Hart, afirmando que a regra de reconhecimento acompanhada de discricionariedade judicial destrói a separação dos poderes, ofende o estado do direito e não corresponde ao sendo comum da própria linguagem jurídica.

O principal critico da teoria de Hart é o jurista americano Ronald Dworkin. Escreveu o livro ‘’ Levando os direito a sério’’, no qual proposta uma nova visão das decisões judiciais. Essa proposta mudou a ideia de sistema jurídico que tinha sido consolidada por Hart e trouxe uma nova visão da interpretação jurídica.

Dworkin se baseia inicialmente nas teorias realistas e nega a ocorrência de subsunção na pratica dos tribunais. Os juízes sempre precisam fazer escolhas pessoais especialmente nos casos difíceis para os quais não há outra saída se não realizar juízos morais e políticos por si mesmos  fazendo escolhas pessoais, não havendo então atividade mecânicas dos juízes.

No entanto, os juízos morais e políticos dos juízes não caracterizam discricionariedade, pois na interpretação das regras os casos práticos comprovam que os juízes ainda usam parâmetros jurídicos.

 

O que faltava em Hart era uma visão mais ampla do sistema jurídico, usar princípios.

 

De acordo com Dworkin os casos difíceis mostram que o sistema jurídico é uma união de regras e princípios. O que ele nega é que o direito não é só um conjunto de regras e sim regras e princípios. Dentro do sistema jurídico segundo Dworkin é possível encontrar dois tipos de princípios: diretrizes políticas e princípios morais. As diretrizes políticas são as metas coletivas que visam o bem comum da sociedade como um todo, elas aparecem por meio das políticas publicas que visam melhorar o todo social. Já os princípios morais são enunciados éticos que promovem a abertura do sistema jurídico para a justiça em cada caso concreto e esses princípios permitem proteger direitos fundamentais dos indivíduos, mesmo quando a proteção não é útil para a sociedade como um todo.

Juízes podem usar diretrizes políticas para decidir, mas se fizerem isso suas decisões escapam do caso concreto e eles se tronam verdadeiros legisladores, ferindo a separação dos poderes e etc.

Para o juiz preservar a separação dos poderes e o estado de direito é melhor, portanto, que ele use apenas princípios morais que acabam sendo na pratica os verdadeiros princípios jurídicos. Os princípios morais são princípios jurídicos pelo seu próprio conteúdo, pois nos casos difíceis são esses princípios que os juiz pode utilizar sem se transformar em um legislador, mantendo sua posição de juiz. 

                                      

Sistema Jurídico = Regras + Princípios (Diretrizes políticas e Princípios morais)

Essa visão do direito positivo trazida por Dworkin (união de regras e princípios) é ao mesmo tempo uma nova teoria do sistema jurídico, uma nova teoria da identificação do direito e uma nova teoria dos princípios jurídicos. Para Dworkin o direito é um sistema aberto (não é uma pirâmide que acaba em um ponto seja um norma hipotética ou uma regra de reconhecimento).

– Sistema aberto

– A identificação do direito não depende de uma regra ultima que dá validade (NH e RR), o direito nos casos concretos não é uma questão de validade.

Em casos os juízes tem que analisar qual principio vai resolver melhor aquele litígio.

A identificação do direito é uma questão de identificação com princípios morais.

 

Tem uma teoria nova do sistema, da identificação do direito (justificação), mas também os princípios jurídicos também são diferentes da teoria jusnaturalistas dos princípios e da doutrina dos princípios gerias do direito. Os princípios para Dworkin não são direito natural e sim direito positivo (lei, jurisprudência e na doutrina), estão dentro do sistema e dentro do sistema jurídico os princípios até podem ser usados para preencher lacunas, mas os casos difíceis mostram que não é essa a função dos princípios, estes servem para fundamentar decisões judiciais em qualquer caso, justificando a proteção de um direito fundamental e aproximando o direito e a justiça.

 

 

Dworkin não nega que o direito positivo se manifesta como um sistema de normas validas, ele concorda com a ideia de sistema jurídico. A diferença para os outros autores, é que ele rejeita a ideia de que o sistema jurídico é um sistema fechado (pirâmide, estrutura hierárquica, onde tem uma norma última que da validade para todas as outras) que termina em uma norma ultima que daria validade para todas as outras normas.

Para dworkin a base do sistema jurídico esta em princípios políticos e morais que na pratica entram em conflito sendo resolvidos os problemas por meio de ponderação.

Um sistema aberto para a política, moral, assim é um confusão só , com princípios contraditórios em sua base e só se resolvem pela ponderação.

As questões jurídicas não são questões apenas de validade. As questões jurídicas são principalmente questões de ponderação, justificação com princípios.

 

Descobrimos o melhor principio para aplicar em questão ao seu peso.

Essa compreensão dos princípios é muito influente atualmente, ela é a base do chamado movimento neoconstitucionalista iniciado pelo jurista alemão Robert Alexy na década de 1980.

Dentro desse movimento surge a ideia de que todas as normas jurídicas devem ser interpretadas a partir da constituição, existe um direito civil, penal, do trabalho sendo constitucional. Normas de direitos fundamentais trazem princípios e estes servem apara justificar as decisões dos casos concretos.

A constituição não é importante porque da validade para outras regras e sim porque possuem normas que são princípios, que servem a para jsutificar, em qualquer decisão deve ser usado a constituição (fonte de princípios e não fonte de validade).

Existem, porém, duas diferenças importante entre o neoconstitucionalismo de Alexy e a teoria dos princípios de Dworkin.

 

DIFERENÇAS

1º para Alexy principio é mandamento de otimização, ou seja, uma ordem para que os direitos fundamentais sejam realizados na maior medida possível. Para Dworkin os princípios são muito mais que mandamentos de otimização do direitos constitucional, são fundamentos de todo o ordenamento jurídico, independente das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto, ou seja, o principio é um meio de proteção total de direitos, eles não servem só para melhorar o direito, fazer com  que o direito seja ótimo e sim para proximar direito de justiça.

 

2º Na teoria de Alexy o que importa é a argumentação constitucional de todos os casos jurídicos. Já para Dworkin o importante é a interpretação das regras para garantir que o direito seja visto como um todo (teoria da integridade), é garantir a melhor justificativa para a regras estabelecidas, não se trata de um questão de transformar o direito em ótimo e sim a melhor justificativa para as regras estabelecidas.

 

Austin e Holmes -> problema da coerção

Kelsen e Hart -> problema da validade

Alexy e Dworkin -> problema da justificação

Filosofia jurídica = debates.

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Resumo Filosofia Jurídica – 1°, 2° e 3° Bimestres

1° BIMESTRE

Teoria dogmática: o objeto é menos problematizado, colocando as premissas fora de questão. Procura encaixar os problemas nas premissas que já estão fixas, reforçando suas opiniões

Teoria investigativa: o objeto é cada vez mais problematizado, colando as premissas como verdades sujeitas a comprovações, dessa forma as premissas são adaptadas ao problema.

 

Teoria jusnaturalistas: o jusnaturalismo  corresponde a um conjunto de teorias jusnaturalistas que fundamenta o direito positivo na nação de direito natural. Defende 2 teses:

– dualidade: uma parte do direito é direito positivo e a outra parte é direito natural

– superioridade: há uma hierarquia entre os dois direitos, o direito natural é superior ao direito positivo, porque o direito natural vem da razão e por isso mas próximo do direito verdadeiro.

° jusnaturalismo clássico: razão objetiva, para achar o verdadeiro direito basta usar a razão em harmonia com a natureza (reta razão).

° jusnaturalismo moderno: razão subjetiva,  autonomia da razão, assim o verdadeiro direito é encontrado na consciência individual e se a lei não estiver de acordo com a consciência não tem o porque ela ser obedecida.

Conclusão: o jusnaturalismo moderno criou condições para uma nova forma de estudo do direito, na qual o direito positivo é considerado a partir de um direito natural, encontrado na consciência do homem.

Grocio, Pufendorf e Thomasius – contribuíram para que a razão jurídica se tornasse autônoma, construíram teorias jusnaturalistas para realizar um estudo critico do direito positivo, mas não pensaram que uma razão poderia se tronar tão autônoma e especifica que acabaria se separando até da ética (justiça).

Habbes, Galileu e Bacon- elaboraram novas concepções de razão.

° Hobbes: razão individual utilitarista que coloca a vida social sobre o controle da Razão de Estado, onde a autoridade do poder soberano é mais importante que a consciência individual e somente quando tiver uma autoridade (poder do Estado) é que será possível  ter uma sociedade.

– Galileu e Bacon: coloca a Razão Cientifica onde 1) experiência da vida é trocada pela experiência em laboratório e 2) a simples observação é substituída pela observação ampliada, com instrumentos técnicos que garantem um conhecimento + eficiente.

A natureza agora obedece o que eu quero

2° BIMESTRE

JONH AUSTIN

Coloca em debate a legislação (leis positivas), não é um tema novo, mas vai abordá-lo de maneira diferente.

Thibaut x Savigny -> toma posição a favor de Thibaut no sentido de que o código pode ajudar a tornar a identificação do direito mais exata, segura, objetiva e racional.

Codificação contribui para a racionalização do direito. Ela é necessária, mas não é suficiente, fica lógico, mas não totalmente lógico.

Uma lei positiva tem que ser explicada em si mesmo, não adianta ter lei positiva se os juristas explicam elas com analogias e metáforas.

Para o estudo do direito se tornar racional temos que separar as leis próprias das leis impróprias e depois nas leis próprias separas as leis jurídicas em sentido estritos das leis divinas.

Leis jurídicas em sentido estrito: caracterizam comandos (1° coisa que uma lei tem).

– manifestação de um desejo

– de um ser racional apara outro ser racional

-um superior ao outro, assim caso o inferior não faça, o superior tem a possibilidade de infligir um mal, um sofrimento, causando então medo ao inferior.

Problema: toda lei jurídica estrita apresenta comandos, mas nem toda situação de comando é uma lei jurídica e todo fenômeno jurídico se caracteriza pela coerção (policial – arma), mas nem toda situação de coerção indica uma lei jurídica (bandido – arma).

É preciso então um elemento além do comando -> SOBERANIA

O direito para Austin é um comando coercitivo emanado de um soberano.

 

Hobbes x Austin:

 

Hobbes: teoria contratualista, acredita que o soberano é legitimo, pois os indivíduos realizaram um contrato social, que torna o poder legitimo de ser realizado.

Austin: imperativista, defende que tem um soberano de fato (analisa as leis), bastando um soberano que impere, não importando se é legítimo ou não.

 

Teoria imperativista analítica: para elaborar essa teoria é preciso afastar a noção de leis jurídicas em sentido próprio e estrito dos outros conceitos de lei, ou seja, utilizando o método analítico (distinção e separação), pois é nesse método que a racionalidade vai ser encontrada.

 

Só que essa investigação não poderá cair novamente em dogmas jusnaturalistas, se faz necessário então um enfoque crítico = ponto de vista do súdito, para então poder compreender o direito de um modo racional.

1)              Basta vir do soberano o comando que vai ser considerado lei.

2)         O elemento central do fenômeno jurídico é sanção: uma lei coercitiva sem sanção é imperfeita, portanto, imprópria = essa lei é excluída.

3)         Direito é poder e não o que é justo ou legítimo: os costumes, por exemplo, não tem o poder do soberano por traz = não é comando coercitivo.

Assim esse ponto de visto do súdito serve para denunciar os problemas da racionalidade jurídica e propor:

– novos critérios jurídicos (leis próprias)

– nova imagem do direito (comando coercitivo)

– novo fenômeno jurídico (soberano de fato)

– novo modo de identificação do direito (análise conceitual)

 

Principal crítica: HOLMES

Tanto Austin como Holmes criticam fortemente o jusnaturalismo, rejeitam a explicação de leis positivas como se fossem leis naturais. Só que Holmes não se limita a esse critica apenas, rejeitou também a teoria imperativista analítica, porque o estudo racional do direito não está na análise de leis que procura comandos coercitivos do soberano de fato.

– vai discutir a jurisdição, o poder judiciário

– ‘’Store decisis’’: decisões judiciais devem ser baseadas em outras decisões judiciais já tomadas pelos tribunais para casos anteriores semelhantes= sua base

– imagem tradicional do julgamento

° mundo clássico: rei Salomão – juiz como homem sábio e justo ( decide sem interpretar, sem  levar em consideração aspectos econômicos, sociais e políticos).

° mundo moderno: juiz objetivo e lógico – defendido por Beccaria, ‘’em cada delito o juiz deve formular um silogismo perfeito’’

Defendia que o juiz não podia julgar com sabedoria e justiça, pois é uma característica subjetiva, deverão julgar com silogismo, com lógica, ou seja, um caráter objetivo = SUBSUNÇÃO. Aqui vai se limitar a demonstrar que um caso particular se encaixa logicamente em uma lei geral da qual se deduz a determinação do direito. (premissa maior, premissa menor e conclusão).

 

Holmes entende que essas referencias só produzem formalismo jurídico, não apresentando as práticas do direito que acontece na jurisdição.

Apresenta então a teoria realista: a identificação do direito não é a compreensão da natureza (jusnaturalismo) nem um comando coercitivo do soberano!

O direito está nas observações diretas da práticas jurídicas, na discrição de fatos concretos, que ocorrem com as decisões dos juízes dentro dos tribunais, que é encontrado o direito efetivo.

 

O jurista identifica as regularidades presentes na prática notando que as decisões judiciais não são totalmente individuais, existem decisões que repetem o mesmo entendimento para casos semelhantes (jurisprudência). Nessas regularidades será possível o jurista prever a probabilidade das decisões se repetirem.

 

Identificação do direito = previsões das decisões judiciais + observações empíricas (comportamento dos juízes)

 

Enfoque jurídico = ponto de vista do homem mal (bandido), aquela posição fora da lei, quem olha diretamente para as conseqüências, pois é somente ele que se preocupa com as conseqüências materiais.

– transforma então a racionalidade específica do direito em racionalidade consequencialista.

DIREITO = CONSEQUENCIA PARA A SOCIEDADE

 

Realismo de Holmes traz as seguintes conseqüências:

ceticismo jurídico: jurista começa a duvidar dos códigos e das doutrinas

– instrumentalismo: o direito perde o valor prático, não mais um fim que deve ser buscado pelo jurista, o direito é apenas um instrumento de políticas que não cabe ao jurista discutir

– estudos sociais e econômicos sobre o fenômeno jurídico: a forma de compreender a lei é pelas decisões dos juízes + analisar aspectos sociais, econômicos, psicológicos para ver como chegar a determinada decisão.

3° BIMESTRE

HANS KELSEN

A teoria jurídica proposta por kelsen não inova quanto ao problema que ela estuda: o problema da ciência do direito, pois esse problema já tinha sido abordado.

As principais teorias: jusnaturalismo, imperativismo e o realismo jurídico já tinham apresentado propostas para transformar o conhecimento jurídico em um conhecimento cientico.

 

O jusnaturalismo defendia que a ciência do direito estava na relação entre direito e natureza. O conhecimento jurídico seria cientifico se identificasse leis naturais, na base das leis positivas. Essa era a proposta para que fosse feita uma ciência do direito (principalmente dos jusnaturalistas moderno, as outras áreas do direito vem sofrendo um grande desenvolvimento. Percebem que a modernidade nas outras áreas é a descoberta através de métodos para identificar as leis naturais. Quando o jurista relacionar o direito e natureza, tendo por trás do direito as leis naturais).

 

Já os imperativistas que surgem a partir do sec  19, tem uma outra visão: o direito é totalmente social, não tendo nenhuma parte natural, este não se confunde com o direito (John Austin). Logo, a ciencia do direito só pode se desenvolver a partir da relação entre direito x sociedade. O estudo do direito somente será um estudo verdadeiro se identificar a base social do direito. No caso de Austin essa base está no comandos coercitivos do soberano de fato, é daí que surge as leis positivas em sentidos próprios e estritos. Portanto, o cienctistas do direito tem que identificar  pelos comando do soberano, comando políticos. A ciência do direito é uma ciência política no contexto do imperativismo.

 

Os realistas jurídicos não discordam totalmente disso: eles também defendem que o direito é um fenômeno totalmente social, a ciência jurídica só pode ser social (nunca vai ser uma ciência natural) que considera aspectos políticos das relações de poder. Esse poder porem, não está para os realistas na figura abstrata do soberano, em termos realistas o poder estão nas decisões dos juízes (poder judiciário) que efetivam o direito.

O direito vem do poder social e se efetiva pelos juízes. Para eles o direito não existe no papel e sim quando o direito é garantido por um juiz diante de um caso concreto. Isso muda a proposta da ciência do direito -> no contexto do realismo a ciência do direito corresponde ao estudo das conseqüências das decisões dos tribunais. O cientista realista do direito é aquele que busca prever as decisões dos tribunais a partir de pesquisa empírica, sobre outras decisões judiciais.

 

Quando Kelsen quer falar, ele se insere nesse debate para sua contribuição. O problema é o mesmo. Kelsen reconhece todos esses esforços do jusnaturalismo, do imperativismo e do realismo jurídico, para elaboração de uma ciência do direito. Kelsen não nega que todos esses esforços tema sua importância para transformação de doutrinas jurídicas em teoria cientificas. Todos eles tem alguma importância, no entanto Kelsen entende que as teorias jurídicas feitas ate sua época FALHARAM no ponto mais importante para criação de uma ciência do direito: na explicação jurídica  da noção de obrigação ou dever. Nenhuma teoria ate então conseguiu explicar obrigação/ dever com termos jurídicos.

 Os jusnaturalistas explicam dever, mas relacionam com a natureza.

Os imperativistas o dever existe quando sou súdito de um soberano.

No realismo existe dever depois das decisões do juízes, que decidem de acordo com a cabeça, do modo que acham melhor.

Para kelsen nenhuma das teorias anteriores conseguiu construir um ciência jurídica do direito na qual os deveres e as obrigações são apresentados com termos exclusivamente jurídicos. Kelsen então constrói sua teoria com esse objetivo: não só indicar o caminho para uma ciência do direito, mas criar condições para que essa ciência descreva obrigações com termos jurídicos, comprovando que a obrigação é jurídica e não simplesmente natural, política, psicológica.

 

Para fazer essa ciência jurídica do direito, kelsen indica inicialmente 3 atitudes que os juristas precisam desenvolver:

– o jurista precisa rejeitar totalmente as teorias jusnaturalistas e realistas, pois essas teorias nem mesmo se preocupam em separar o direito perante outros fenômenos.

– o jurista precisa retomar o método e separação do direito perante outros fenômenos, chama método analítico (Austin). A ciência do direito começa pela analise do direito positivo, como já havia sido apontada pelo Austin. Na teoria de Austin vê um problema: sua limitação. Austin faz analise do direito positivo, mas essa analise não vai ate o final, não é completa, ela para no campo da política, acaba então explicando que o direito é político. Para fazer uma analise completa o jurista ainda precisa de mais uma atitude

– o jurista precisa desenvolver uma nova distinção que nenhuma outra teoria jurídica ate o momento tinha desenvolvido. A diferença entre ser e dever ser que correponde a diferença entre as existência do ato criador do enunciado jurídico e a existência do enunciado jurídico por si mesmo. Para fazer ciência do direito em termos jurídicos o elemento mais importante é considerar apenas a existência do enunciado jurídico por si mesmo. Essa existência não é um atributo individual do enunciado, ela é um atributo que somente se manifesta quando o enunciado está inserido dentro de um ordenamento jurídico. O enunciado existe juridicamente quando tem validade jurídica como parte de um conjunto de normas. Logo a ciência do direito para kelsen só pode ser uma ciência normativa. Os enunciados jurídicos só tem sentido verdadeiramente jurídico quando considerados no interior de um ordenamento jurídico.

 

Para fazer ciência do direito o jurista precisa reconstruir os enunciados jurídicos como se eles formassem um conjunto de normas validas

 

MODO DE IDENTIFICAÇÃO DO DIREITO

A identificação do direito acontece no âmbito da ciência jurídica. Aquelas outra teorias não são adequados para compreender o direito de um modo exato!

O modo mais exato é compreender o direito dentro de um contexto da ciência jurídica. Essa ciência porem não trabalha diretamente com os aspectos materiais do direito. Ela trata do direito positivo que decorre de uma série de fenômenos sociais, políticos, econômicos… mas todos esses aspectos são deixados de lado pelo jurista cientista, que se limita a identificar o direito com elementos puramente jurídicos.

Esse elemento puramente jurídico esta nos enunciados jurídicos. A identificação do direito, portanto, começa pela identificação dos enunciados de dever ser. Esse enunciado não é sequer o texto, não tem nenhum aspecto material que identifica o direito. O jurista elimina todos os aspectos matérias para se concentrar no texto. O enunciado é resultado da interpretação de fatos sociais (textos de lei, decisões judiciais, contratos, outros documentos e até costumes), extraindo dessa realidade a estrutura lógica de dever ser. O enunciado não é o mesmo eu o artigo de lei, o parágrafo, o inciso porque isso ainda é algo material, é matéria e sim o enunciado é produto de uma abstração que transforma um conteúdo em uma estrutura lógica formal composta por 3 elementos:

 

– hipótese

-conseqüência

– conectivo (ligando a hipótese e a conseqüência).

 

O enunciado não é o texto da lei e sim as abstração do texto. Pega por exemplo a pena de matar alguém e faz uma estrutura lógica se limitando ao enunciado, fazendo um hipótese, conseqüência e conectivo.

Essa estrutura lógica tem a seguinte forma:

SE ‘’A’’, então ‘’B’’ , deve ser.

Se ‘’a’’ – hipótese, então ‘’b’’ – conseqüência, deve ser – conectivo.

 

Kelsen chama essa estrutura formal de NORMAL. Por isso em sua teoria a identificação do direito começa pela identificação das normas.

Alem da estrutura lógica, Kelsen também aponta um outro elemento necessário para a identificação do direito.

 O elemento é: um elemento que permite diferenciar as normas jurídicas perante outras normas. O jurista não vai ser apenas aquele que vai fazer abstrações, mas também vai encontrar estruturas lógicas.

Pro jurista é importante estudar normas que sejam jurídicas.

Depois de encontrar a lógica, tem que encontrar um elemento que vai mostrar um dever ser jurídico

 

O diferencial está na presença da sanção, encontrado na própria estrutura lógica, não fora do mundo jurídico. Para kelsen a norma é jurídica quando a conseqüência imputada é uma sanção. Não precisa olhar pra fora do enunciado jurídico, basta apenas abstraí-lo e ver dentro o direito se a conseqüência é um sanção, ai então a norma jurídica.

Norma jurídica = enunciado de dever ser que imputa sanção.

 

Essa compreensão do direito traz 3 dificuldades para kelsen:

– ela se aproxima bastante da definição de direito trazida por Austin

– no campo jurídico existe normas sem sanção

– mesmo que exista uma estrutura de dever ser que imputa sanção, essa estrutura pode não ser considerada válida juridicamente.

 

Kelsen enfrenta essas 3 dificuldades!

Na primeira dificuldade a duvida é que: há diferença entre comando coercitivo e norma sancionadora? Ou isso é uma apenas uma troca de palavras?

Austin dizia que direito é um comando coercitivo de um soberano de fato. E kelsen diz que direito é um norma sancionada.

A diferença das duas teorias é que: as teorias das normas de kelsen não estão no plano direto da vida social, elas se colocam em um plano mais abstrato para tentar identificar o elemento puramente jurídico, por isso ela não pode ser confundida com a teoria de Austin. Segundo o próprio kelsen, Austin ainda trata o direito no plano do ‘’ser’’ social. Já a teoria das normas separa ‘’ser e ‘’deve ser’’ para cuidar exclusivamente do dever , excluindo todo o resto.

Quando você passa a considerar o direito como norma sanciadora, você não esta levando o que o direito é.

 

Na segunda dificuldade, kelsen precisa esclarecer como podem ser normas jurídicas enunciados que estabelecem definições, atribuem competências ou garantem direitos. Ex art 1 da constituição, ou no direiro civil coisa móvel é, coisa imóvel é, coisa infungível é, ‘’todos são iguais perante a lei’’. Então como dizer que são normas sem sanção?

Kelsen não nega que esses enunciados fazem parte do direito, mas ele entende que sem a sanção essas normas só podem ser consideradas jurídicas sob condição. Qual condição? Condição de serem tratadas como normas dependentes ou meros fragmentos de outras normas que trazem sanção.

Para identificação do direito, para kelsen, só importa a norma que estipula a sanção. Chama de norma primária. As normas sem sanções são normas secundária e portanto menos relevante para identificação do direito

 

Na terceira dificuldade, kelsen admite que as categorias da norma e da sanção, são necessárias para identificação do direito, mas não são suficientes. Kelsen admite que a categoria mais importante para a identificação do direito está mesmo na categoria da validade. Um projeto de lei pode ter norma e sanção, mas não ser parte do direito porque ainda não tem validade!

Abstração – norma – sanção – validade = direito (normas sancionadoras validas).

A validade – teoria de kelsen, soberania – teoria de Austin.

Em kelsen o que define o direito é a noção de validade.

 

A noção de validade já existia antes da teoria de kelsen, no entanto essa noção não era tratada em termos especificamente jurídicos, os jusnaturalista confundiam validade com justiça.

Para os jusnaturalistas uma lei é valida quando é justa, enquanto o imperativismo confundia validade com eficácia social.

Para Austin a lei é valida juridicamente quando  vier de um soberano de fato.

Kelsen rejeita todas essas concepções mostrando que para os juristas existe um conceito especificamente jurídico de validade: uma norma jurídica é valida quando  o fato que ele deu origem é considerado como fonte de obrigação jurídica e um fato é assim considerado quando existe uma norma superior valida que atribui ao fato a qualidade de fonte de obrigação jurídica.

Austin, Holmes vão olhar apenas o fato.

O jurista de verdade olha pro enunciado a estrutura lógica de um dever ser encontrando uma hipótese, conseqüência e conectiva, mas não basta só isso e sim também a validade.

Uma norma jurídica é valida quando tiver uma norma superior que vem de um fato (fonte de obrigação jurídica).

= direito como um sistema escalonado de normas jurídicas.

 

ABSTRAÇÃO DO KELSEN

A teoria pura do direito de kelsen é na verdade um conjunto de 3 teorias com finalidades próprias.

– teoria da norma: que visa substituir a idéia imperativista de comando. Uma tentativa de reformular o que o Austin dizia, mas em vez de comando coercitivo pelo soberano, uma norma.

– teoria da validade: visa resolver problemas da teoria da norma, esta resolveu a teoria de Austin, mas também novos problemas formando a nova teoria da validade.

– teoria da norma fundamental: cuida justamente dos problemas da teoria da validade e pretende oferecer um fechamento coerente para  TEORIA PURA DO DIREITO.

 

Kelsen entende que existe problemas nas teorias para identificar os problemas, são boas, contribuem, mas no entanto nenhuma delas explicar juridicamente a obrigação jurídica, legal.

Essa teorias oferecem outras explicações:

– naturais (n é jurídico, pode ser biológico, religioso), social (explica de forma econômico, sociológico e até psicológico onde o direito é criado pelo juiz que naquela determinado momento entendeu que deveria dar aquela sentença, as normas vem dele).

– Na teoria analítica (separa o direito de outros conceitos) foi a MAIS PROXIMA QUE CHEGOU, mas mesmo explicou que é através de comando coercitivo, pois deixou ainda a política dentro do direito (apesar de ter tirado a moral, a religião).

É preciso então seguir o caminho de Austin, mas tirar a ideia do comando coercitivo, e isso só será pela NORMA FUNDAMENTAL.

 

A teoria da norma é o primeiro passo dado por Kelsen para explicar as obrigações jurídicas sem recorrer a fatos sociais. De acordo com essa teoria mesmo que todo direito seja direito positivo e, portanto, por ser positivo venha de um fato social (ato de poder que positiva um enunciado, que põe e dispõe de um enunciado), ainda sim o jurista não pode confundir o fato da positivação e o próprio direito positivo, o jurista não pode confundir o poder legislativo com a lei, não pode confundir o poder judiciário com a decisão!

O direito positivo é o resultado da interpretação de fatos sociais. O direito a aparece, segundo kelsen, quando um fato é interpretado como um enunciado de ‘’dever ser’’ acompanhado em geral de sanção e considerado pelos juristas como válido.

 

Fato -> NJ (dever ser, sanção, válida).

Que aquele fato mostra um dever ser, acompanhados de sanção e considero válido.

 

O direito aparece quando você interpreta como um conjunto de normas jurídica validas. O código, por ex, não é um comando, por mais que tenho um comando, uma ordem de fato (alguém chegou lá e falou), só vou realmente chamar o comando como uma norma jurídica valida. Pois só o comando não adianta é estar ainda no campo da ciência.

Uma decisão de um jurista, o legislador só é jurídico se tiver validade.

 

Resumindo: em termos jurídicos o que explica uma obrigação é sua valida jurídica e não o fato social concreto que lhe deu origem.

Para explicar a validade, kelsen retoma a distinção que ele considera essencial para todos os juristas. A distinção entre ‘’ser’’ e ‘’dever ser’’. De acordo com essa distinção o jurista deve separar os fatos como eles são e as normas que devem ser aplicadas.

Do ‘’ser’’ não sai o ‘’dever ser’’, não é porque as coisas são de um jeito, elas devem ser assim.

Retoma para dizer que para que exista um ‘’dever ser’’ valido é preciso, portanto, de um outro ‘’dever ser’’ que qualifique o fato gerador do enunciado como fonte de dever jurídico

= eu só tenho uma obrigação quando o fato que gerou aquilo é visto por outro enunciado como fonte de obrigação.

 

Fato —–NJ valida (EC 26/85)

           l

           l

          Fato (Assembléia nacional constituinte) —– Nj valida (CF).

 

Para identificar a validade de uma norma, todo jurista precisa pressupor outra norma anterior e superior que qualifique o fato inicial como fonte de norma jurídica.

A validade jurídica, portanto, é resultado de uma série de pressuposições que formam uma cadeia de normas válidas estruturadas hierarquicamente em normas inferiores e superiores.

Essa ordem escalonada é chamada de ORDENAMENTO JURIDICO. O jurista raciocina considerando o ordenamento jurídico, o jurista não pensa com fatos concretos, ele não recorre a natureza ou a sociedade para determinar o direito.

 

Essa teoria da validade, porém, trás um problema inédito do qual kelsen não pode escapar: se o jurista não raciocina com fatos (quem faz isso são os sociólogos, biólogos), mas somente identifica o direito a partir da ideia de validade e essa ideia sempre depende da pressuposição de normas anteriores e superiores que qualificam fatos como fonte de direito, então como é possível explicar a validade da primeira norma do ordenamento jurídico que por ser a primeira não tem logicamente nenhuma outra norma anterior e superior para lhe dar validade.

Por trás da primeira norma não tem ordenamento jurídico, tem apenas um fato!

No caso a primeira norma do ordenamneto ser a constituição de 1824 e ela veio de um fato que é o poder do soberano D.Pedro I, voltamos a ideia de Austin. A teoria da validade cai na primeira norma valida, e não tem como explicá-la, a validade dela de forma coerente.

 

Para resolver esse problema kelsen constrói sua teoria normal fundamental!!!

Kelsen diz que existe uma pressuposição antes da primeira norma valida (const de 1824).

Kelsen entende que certamente não existe em termos lógicos nenhuma norma positiva anterior e superior a primeira norma do ordenamento, no entanto, kelsen também ressalta que a ausência de um norma positiva (uma norma que vem de atos de poder) não significa a ausência completa de normas para serem pressupostas pelos juristas

 

Fato (poder – Pedro I) —– Nj Valida (const de 1824)

Para pensar o fato que criou a primeira norma valida o jurista precisa pensar esse fato juridicamente, precisa considerar o primeiro poder como um poder jurídico.

 

O jurista qualifica um poder de fato como um poder jurídico pensando em uma norma hipotética -> ‘’ o poder de fato dever ser poder jurídico’’ e tal poder deve ser poder constituinte originário (aquela inicial aprendida em constitucional). Essa norma hipotética é pensada pelos jurista teóricos (doutrinadores) preocupados com a ciência do direito. Os juristas cientistas não se limitam a construir o ordenamento jurídico, eles pretendem construir um ordenamento unitário, coerente e autônomo. Para conseguir isso eles levantam a hipótese (norma hipotética) de que o poder de fato dever ser um poder jurídico.

Com essa hipótese existe uma norma para dar validade a primeira norma do ordenamento jurídico = NORMA FUNDAMENTAL.

Essa norma fundamental não é parte do ordenamento, não é a constituição. Ela está fora do ordenamento jurídico, pois não é uma norma posta, positivada (prova!!!)a NF não está no mundo concreto.

A racionalidade jurídica, segundo kelsen, não decorre do legislador, do juiz, ela decorre dos DOUTRINADORES (jurista teórico) que fazem CIENCIA JURIDICA. Eles pensam a NF, dando validade para a 1º norma, dando validade ao resto do sistema.