Resumo Direito Comercial – 1° Bimestre

Direito Comercial – 1° Bimestre

Anúncios

D. Processual Civil I – 1° Bimestre

Direito Processual Civil I

Prof. Carmela

Humberto theodoro junior –vol I

Prova correspondente ao bimestre, salvo a do 4º bimestre, a substitutiva e o exame que contemplarão o ano todo.

Mix de dissertativa e múltipla escolha.

Obrigatório o código de proc civil atualizado.

 

O processo só se estabelece quando tem a participação de três sujeitos principais: ESTADO, AUTOR E RÉU.

 

PARTES: São aqueles que se colocam em uma posição antagônica na relação processual (e não autor + réu).

Pólo ativo – formula sua pretensão, instaura a relação processual – autor

Pólo passiva – formula uma resistência – réu

Para o processo se desenvolver não basta apenas as duas partes interessadas, além de interessada tem que ser legítimas.

Juiz – sujeito imparcial

Sujeitos parciais + sujeito imparcial = sujeitos parciais da relação processual.

Os dois pólos são sujeitos parciais.

 

Pressupostos da ação – são a as pas exigências para se formar a relação processual.

Pressupostos de existência: existência de jurisdição (juiz investido na função); existência de demanda (pedido, inexistente então sentença extra petita e ultra petita); capacidade postulatória (bacharel em direito, inscrito no quadros da OAB); citação do réu (necessário para que se complete a relação precessual).

 

Pressupostos de validade: petição inicial apta; citação válida; juízo competente e juiz imparcial; capacidade de agir; capacidade processual (basta ter nascido); pressuposto processuais negativos (litispendência, coisa julgada, perempção e o compromisso arbitral).

 

Condições da ação – exigências para o pedido, para que exista a ação.

  • Mérito = lide, portanto, sentença/ resolução do mérito = solução da lide, julgando procedente ou improcedente o pedido formulado.

Possibilidade jurídica do pedido/ da ação

Interesse de agir

Legitimidade de parte – somente é legitimo aquele que for detentor do direito material, ninguém poderá agir por ele.

Ausente uma das condições o processo vai ser extinto sem resolução do mérito (sem que julgue a lide) – art 267, VI – ‘’carência de ação’’

 

Elementos do processo – partes, pedido e causa de pedido.

Para que servem os elementos?  Para individualizar uma ação da outra, essa é sua finalidade.

Partes: é quem pede a tutela jurisdicional.

Pedido: mediato – bem da vida (quantia em dinheiro) e imediato – provimento (provimento condenatório a pegar).

Causa de pedir: adotamos a teoria da substanciação, a qual diz que tal elemento deve se compor do binômio FATO, descrição dos fatos.

Subjetivos: as partes e o órgão judicial, sujeito principais do processo e os sujeitos secundários que são os auxiliares (escrivão, oficial de justiça).

– objetivos: provas e bens

 

P = Fato Direito Pedido

 

SUCESSÃO PROCESSUAL E SUBSTITUIÇÃO DAS PARTES

A partir do momento que o processo se forma (citação válida), estabiliza a relação processual, a coisa ou o direito disputado pelos litigantes para a ser litigioso. Não há mais como mudar os elementos da ação = REGRA

Podemos encontrar EXCEÇÕES (art. 264 o autor poderá modificar o pedido e a quase de pedido, mesmo no que tange as parte, salvo substituições permitidas em lei) nessa alteração da parte, como a parte morrer.

 

Da alienação da coisa ou do direito litigioso (art. 42 – facultativa)

Litígio entre duas pessoas, objeto é um imóvel, discutindo a propriedade. Durante o curso processual posso vender? SIM, a sentença ainda não foi transitada em julgada, assim o Estado não garante nada, só garante e tem regras a partir do momento de uma decisão concreta sobre a coisa litigiosa. Segundo a art, mesmo que eu vendo eu continuo tendo legitimidade sobre a coisa (afinal a pessoa que comprou não vai substituir a parte no processo), assim o processo continua correndo com as partes.

§ 1°: alienante em nome próprio (legitimado extraordinário), na defesa de interesse que já transferiu ao adquirente.

§ 2°: o adquirente (cessionário) poderá intervir no processo assistindo o alienante (cedente).

§ 3°: a sentença proferida estende os seus efeitos ao adquirente.

 

A sucessão em caso de morte (art. 43 – obrigatória)

Se uma das partes morrer, a pessoa vai ser sucedida pelo espólio (cunho patrimonial, não teve ainda a partilha definitiva dos bens) ou pelos herdeiros ( quando não tiver cunha patrimonial, mas pessoal de acordo com a hierarquia).

Processo fica suspenso até a sucessão processual.

 

Substituição de procuradores (art.44 e art. 45)

Por vontade da parte ou do procurador.

A parte pode a qualquer tempo substituir o advogado revogando-lhe o mandado e constituir um outro que a assuma a causa. Se a parte outorga procuração a um novo advogado sem fazer qualquer resalva quando os poderes do anterior entende-se que a primeira procuração foi revogada.

Se o advogado renunciar o mandato, basta apenas provar que cientificou o mandandte afim que este nomeie substituto. Durante os 10 dias sequintes  o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para evitar prejuízo.

 

INTERVENÇÃO DE TERCEIRO (Art. 56 ao art. 80)

Dá-se a intervenção de terceiros quando alguém ingressa como parte ou coadjuvante da parte (assistente) em processo pendente. Terceiro (que deve ser juridicamente interessado) significa estranho à relação processual estabelecida entre autor e réu.

 

Hipóteses previstas:

– nomeação a autoria

-oposição – processo pedente em que um terceiro, estranho a relação processual, opõe as partes pleteiando a coisa para si a coisa colocada a juízo

– denunciação da lide – processo pendente

– chamamento do processo – processo pendente que se vida pelo réu trazer pro mesmo pólo dele todos os seus co-obrigados, como um fiador.

– assistência – processo em andamente em que terceiro ingressa no processo de outrem porque tem interesse jurídico no resultado final, para ajudar um das partes

 

NOMEAÇÃO À AUTORIA – busca o acertamento do pólo passivo. (intervenção provocada)

Cabe ao réu nomear a autoria quando não é proprietário da coisa, é mero detentor, parte ilegítima da relação processual. Assim ocorre a substituição do réu originário, demandado equivocamente, pelo verdadeiro legitimado. Para ser deferida depende do consentimento do autor e do nomeado.

 

Ex 1 (art. 62): tenho uma fazenda que tenha pés de alface, a vizinha criam gados, estes pularam a cerca e comeram todo o alface. Eu peço indenização e entro com a ação contra o caseiro da fazenda, ele não é proprietário e em razão desse direito material ele é ilegítimo para fazer parte do lugar passivo dessa relação processual. AQUI RÉU DETENTOR

 

Ex 2 (art. 63): Severino cumpriu ordens de um arquiteto para realizar a estrutura e desestruturou minha casa, uma ação contra o Severino, este vai nomear a autoria correta que é o arquiteto que comandou aquilo e mandou fazer daquela forma.  AQUI RÉU CUMPRIDOR DE INSTRUÇÃO DE TERCEIRO

 

*caso haja ilegitimidade por um outro fundamento que não os dos art. 62 e art. 63, o réu deverá apresentar contestação, arguindo sua ilegitimidade e postular ao juiz que julgue o processo extinto sem julgamento do mérito.

 

Prazos (art. 64)

Em um processo temos a fase postulatória/ fase saneadora/ fase instrutória e fase decisória.

A nomeação da autoria se dá no prazo da defesa – constestação (fase postulatória).

Deferida a nomeação, o juiz vai suspender o andamento desse processo para busca o acertamento do pólo passivo (mandará ouvir o autor no prazo de 5 dias)- questão de ordem publica – não podendo prosseguir o processo.

Porque precisamos da tríplice concordância (réu, autor e nomeado)?

O réu nomeia, o juiz difere e manda chamar o autor para ver se concorda e chama esse terceiro que pode aceitar ou não. A partir da citação já temos a perpetuação da jurisdição.

 

Necessidade de consentimento do autor (art. 65)

Se autor aceitar a nomeação = o autor fará a citação.

Se o autor recusar = ficará sem efeito a nomeação.

 

Aceitação do nomeado (art. 66)

Se o autor concordar, parte para conseguir a concordância do nomeado que pode ou não aceitar, se aceitar teremos a tríplice concordância.

 

Recusa (art. 67)

Quando o autor recusar a nomeação ou quando o nomeado negar a qualidade que lhe foi atribuída, abrirá novo prazo ao nomeante para contestar. Há suspensão até que se regule esse pólo passivo.

 

Presume-se aceitação (art. 68)

Se intimado o autor e ele não se manifestar ou quando o nomeado não comparecer ou comparecendo nada alegar.

*O aceitamente pode tanto ser de forma tácita como expressa.

 

Perdas e danos (art. 69)

Obrigatória a nomeação da autoria pelo réu, assim responde por perdas e danos se não nomear ou nomear pessoa diversa.

 

Fluxograma:

 

 

 

CHAMAMENTO DO PROCESSO (intervenção provocada).

Réu fiador ou devedor solitário, originariamente demandado, trará para compor o polo passivo, em litisconsórcio com ele, o devedor principal ou os demais devedores solidários, afim de que o juiz declare, na mesma sentença, a responsabilidade de cada um.

 

Existem outros co-obrigados que o autor não demandou. Como um fiador, chamou um fiador e não chamou os outros fiadores, não integrando o pólo passivo.

Se chamar só um, o réu poderá seguir o processo e depois entrar como um ação de regresso contra os outros fiadores.

Mas também o juiz dará a oportunidade de no meio do processo o réu chamar esses outros fiadores.

A resultante processual – a pluralidade do pólo passivo – litisconsórcio passivo.

 

Hipóteses de cabimento (art. 77)

Não diz que o réu deve chamar ao processo, diz apenas que é possível chamar ao processo, é um direito que a pessoa tem. A lei não obriga porque a pessoa que ocupa o pólo passivo é legítima.

– quando o credor demanda apenas o fiador, que chama ao processo o devedor principal. Se for ajuizada ação de cobraça apenas ao fiador (possível) o fiador poderá exigir que primeiro excutidos os bens do devedor principal (quando o fiador tiver o benefício de ordem)

– quando tiver mais que um fiador e só foi demandado um (o regime que eles seguem é da solidariedade, relação de cofiadores).

– de todos os devedores solidários, quando o credor exigir a dívida de um ou de alguns deles: se exigir de um deles, este pode entrar com ação de regresso da cota parte dos demais.

– quando o segurado for demandado diretamente pela vítima e quiser opor a exceção de contrato real cumprido (art. 788 do CC).

 

Prazo para o chamamento ao processo (art. 78)

Réu tem prazo da defesa (contestação) para o chamamento ao processo.

 

Suspensão do processo (art. 79)

Quando o réu requer o chamamento ao processo, o juiz vai suspender o processo para que os coobrigados sejam chamados.

 

Sentença (art. 80)

No prazo da resposta o réu requer o chamamento ao processo – suspensão do processo – juiz determina que o coobrigado seja citado – pode ser que ele compareça, não compareça ou não consiga citar.

Se ele for citado comparecendo ou não vai fazer parte da relação processual – pluralidade do pólo passivo – cessa a suspensão, retoma o processo abrindo prazo para a defesa.

Se ficar frustrada a citação no prazo estabelecido pela lei, cessa a suspensão e a ação continua contra o réu primeiro.

 

Fluxograma:

 

OPOSIÇÃO (intervenção voluntária).

Iniciativa do 3°, que ajuíza uma ação em face das partes originária do processo.

3° tentará demonstrar que o bem ou a vantagem em disputa não deve ser atribuído nem ao autor nem ao réu da ação originária e que ele é o verdadeiro titular.

A possibilidade do 3° valer-se da oposição estende-se até a sentença.

Haverá então o litisconsórcio passivo. A oposição é uma nova ação e assim o juiz vai julgar duas ações simultaneamente. A originária entre o autor e o réu e a oposição de C contra o A+B (litisconsórcio passivo).

 

Pode ser:

– total: o bem ou todos os bens que estão em disputa.

– parcial: se esta em jogo o imóvel x e o y – na verdade o 3° só entrou por causa do imóvel x.

 

Momento de apresentação da oposição (art. 56)

O momento processual para apresentar a oposição é qualquer momento até a sentença.

 

Requisitos da oposição (art. 57)

A oposição por ter natureza de ação tem que observar os requisitos exigidos para a propositura de uma ação (art. 282 e 283). A oposição vai ser distribuída por dependência, ou seja, o juiz que julga a principal, a 1° ação, vai julgar também a oposição. A citação dos opostos (autor e réu da originária) de dá na pessoa do advogado. Se no processo principal ocorrer a revelia (não apresentou contestação) a citação será na pessoa.

 

Quando um dos oposto reconhece o pedido(art. 58)

Se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido do 3°, contra o outro prosseguirá o opoente.

 

Oposição oferecida antes da audiência (art. 59)

A oposição oferecida antes da audiência será apensada aos autos principais e julgada simultaneamente com a ação, julgadas então pela mesma sentença.

 

Oferecida depois da audiência (art. 60)

Oferecida depois, a oposição seguirá por rito ordinário, sendo julgada sem prejuízo da causa principal. Julga primeiro a oposição depois a principal. Poderá o juiz suspender o andamento do processo (nunca superior a 90 dias), a fim de julgar a principal conjuntamente com a oposição.

 

Fluxograma:

 

 

ASSISTENCIA (intervenção voluntária)

Conceito: quando 3° intervém no processo para prestar colaboração a uma das partes.

Não se admite que o juízo mande intimar, a pedido da parte, o terceiro. O assitente não formula novo pedido ao juiz, limita-se a auxiliar uma das partes na obtenção de resultado favorável.

 

Pressupostos: existência de uma relação jurídica entre umas das partes do processo e terceiro (assistente); possibilidade de a sentença influir na relação jurídica.

 

Admissão: até o transito em julgado da sentença.

 

Tipos:

simples: adesiva – interesse jurídico indireto.Cabe quando terceiro tem relação jurídica com uma das partes, distinta da que está sendo discutida, mas que poderá ser afetada pela decisão. O terceiro tem que ter o interesse jurídico (diferente do meramente econômico, para ajudar seu devedor a ganhar e ficar mais rico) na sentença favorável a uma das partes, podendo requerer seu ingresso e auxiliar aquele que quer que vença.

Ex: contrato de locação/ sublocação, a relação jurídico direita é do locador e locatário, mas a ação de despejo vai atingir o sublocado ou quando temos dois fiadores e uma pessoa entra em ação contra um fiador. O 3° (outro fiador) pode fazer ou não parte direta do processo, isso porque é de fora pra dentro (se fosse de dentro pra fora temos o chamamento ao processo).

 

litisconsorcial (qualificada) – interesse jurídico direto. É quando houver legitimidade extraordinária, e assim esse terceiro que ingressar como assistente é o substituído processual. Assim a parte que esta no processo não é o titular exclusivo do direito alegado e o titular ou cotitular não figura como parte. Essa mecanismo permite que o substituído que será atingido pela coisa julgada, possa ingressar no processo.

Ex: bem que pertence a vários proprietários, qualquer um deles tem legitimidade para propor uma ação contra aquele que tenha a coisa consigo indevidamente, fazendo não apenas em defesa da sua fração ideal, mas de todos. Esse será, portanto, o legitimado extraordinário que estará substituindo todos os outros proprietários, se decidirem posteriormente ingressarem na ação, poderão fazer como assistentes litisconsorciais.

 

Possibilidade da assistência (art. 50)

Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro que tiver interesse jurídico para a sentença favorável a uma das partes, poderá intervir no processo para auxiliar/ assisti-la.

 

Pedido do assistente (art. 51)

Não havendo impugnação dentro de 5 dias, o pedido do assistente será deferido.

Mas tendo alegação de qualquer uma das partes que o assistente não tem interesse juridico o juiz: sem suspensão do processo, vai requisitar o desentranhamento da petição e da impugnação para serem atuadas em apenso; autorizará produção de provas; decidirá dentro de 5 dias o incidente.

 

Exercício do assistente (art. 52)

Atuará como auxiliar da parte principal exercerá os mesmo poderes e sujeitar-se-á aos mesmo ônus processuais que o assistido.

Se o assistido for revel, o assistente será considerado seu gestor de negócios.

Se for assistência simples – o assistente poderá praticar todos os atos que não contrariem a vontade do assistido. No silencia pode realizá-los, mas a parte principal tem o poder de vedar a pratica dos atos que não queira que ele realize.

 

Art. 53 – a parte pode reconhecer a procedência do pedido, desistir da ação ou transigir sobre direitos controvertidos, mesmo sem anuência do assistente, falando da assistência simples. Terminando o processo cessa a intervenção do assistente.

 

Sentença (art. 55)

transitada em julgado a sentença, o assistente não pode alegar que sofreu, salvo:

I – fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença.

II – por dolo ou culpa o assistido desconhecia a existência de alegações ou provas.

 

Fluxograma

 

DENUNCIA DA LIDE (intervenção provocada)

Ela é justificada pela ação regressiva (tanto pelo autor ou pelo réu) com o objetivo de garantir a indenização do denunciante caso perca a demanda.

 

Hipóteses de cabimento:

– para garantir ao adquirente o direito que da evicção lhe resulta

– para garantir a indenização ao proprietário ou possuidor indireto, caso perca a demanda

– para garantir direito regressivo de indenização. Ex: caso do contrato de seguro (apólice de seguro), casa pegou fogo e atingiu a casa do vizinho, faço a denunciação da lide a apólice para caso eu perca como réu ela vai arcar.

 

Cabimento: processo de conhecimento e processo cautelar (casos específicos).

 

Caracteristicas: deferia a denunciação, o juiz terá que julgar duas demandas; o denunciado pelo réu não poder ser condenado a satisfazer, diretamente, a pretensão do autor.

 

Obrigatoriedade (art. 70)

Apesar do art. trazer que é obrigatória, só é mesmo na primeira parte, as outras II e III não é obrigatório.

I – só no caso da evicção que vai ter a obrigatoriedade, por conta do direito material.

Se eu denunciar a lide, na resultante da demanda o juiz ao sentenciar, ao me condenar vai colocar a responsabilidade do meu garantidor, se assim não fizer tem que esperar o final, desembolsar e depois entrar com uma ação de indenização para ter o regresso.

Pode ser provocada:

II – ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demanda.

III – quando houver direito de regresso decorrente de lei ou de contrato

 

Momento para a denunciação (art. 71)

Cabe denunciação pelo autor – juntamente com a citação do réu.

Cabe denunciação pelo réu – no momento da contestação.

 

Citação (art. 72)

Feita a denunciação o processo fica suspenso até ser citado.

O réu poderá denunciar a lide também, até que feita a denunciação. O legislador estabelece prazo pra isso. Se for a mesma comarca 10 dias, se for fora 30 dias.

Não se procedendo à citação no prazo marcado, a ação prosseguirá unicamente em relação ao denunciante, arcando com a indenização e depois pode pedir o regresso.

 

Denunciação pelo autor (art. 74)

O autor pode denunciar e se o denunciado aceitar integrar a relação processual podendo aditar a petição inicial. Pode aditar porque o processo ainda não está formado, o réu não foi citado ainda, não há a perpetuasso jurisdicione.

Ocorre quando temendo eventual improcedência, queira, no mesmo processo, exercer o direito de regresso contra o terceiro, que tem a obrigação de responder por tais prejuízos.

Requerida na petição inicial, postulando que o juiz condene o denunciado ao ressarcimento dos prejuízos que dela advierem. Se o juiz aceitar mandará citar o denunciado e depois o réu.

O denunciado será ao mesmo tempo réu da ação da denunciação da lide e coautor, litisconsorte do autor, podendo até requer o aditamento da inicial.

 

Denunciação pelo réu (art. 75)

Réu citado deve requer a denunciação da lide no prazo da contestação. Se deferido pelo juiz, este ordenará que o denunciado seja citado, processo fica suspenso.

Se o juiz deu procedência a denunciação – juiz verificará se tinha ou não direito de regresso em face do denunciado.

Em caso de improcedência – denunciação ficará prejudicada, sem resolução do mérito.

Se o denunciado aceitar de um lado fica o autor e do outro o denunciado como litisconsorte do denunciante.

Se o denunciado for revel ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuída, cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até o final.

Se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor, o denunciante poderá prosseguir na defesa.

Ao final juiz proferirá sentença conjunta, julgando as duas ações.

 

Fluxograma

 

 

LITISCONSÓRCIO

É a pluralidade de partes. No polo ativo (ativo), no polo passivo (passivo) ou em ambos (misto).

Momento da formação:  inicial – formação pleiteada na inicial; incidental – após a propositura da ação.

 

Razões: economia processual e harmonização dos julgados. Este sendo a razão principal, pois se fossem propostas várias ações individuais, distribuída a um diferente juízo, juízes diferentes julgando situações que tem semelhança, corre o risco de ser obtido resultados conflitantes. Esse risco é evitado com o litisconsórcio, pois haverá um só processo e sentença única.

 

‘’O juiz poderá limitar o litisconsórcio quanto ao numero de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para a resposta, que recomeça da intimação da decisão’’.

O legislador, então, não preestabelece um numero Maximo de litigantes, esse numero, afinal, pode variar de casa pra caso, o juiz que irá analisar. Se o juiz verificar numero que ultrapassa, fará o desmembramento do processo, dando origem a outros processo menores, não retirando ninguém do processo.

 

Obrigatoriedade da formação:

– Necessário ou obrigatório (art. 47): por disposição da lei (usucapião) ou pela natureza da relação jurídica (casamento – a união não pode ser desconstituida pra um, sem que o seja para o outro; contrato).

– Facultativo: cuja formação é opcional, no momento da propositura da demanda, o autor tinha a opção entre formá-lo ou não.  A maioria dos casos o facultativo é simples.

Uniformidade da decisão:

– Simples: possibilidade da sentença ser diferente para os litisconsortes. É necessário que no processo não se discutam relações jurídicas unas e indivisíveis.

– Unitária: relação uma, incindível e com vários titulares, todos terão, obrigatoriamente, que participar, e o resultado terá de ser o mesmo para todos. Ex: ação de dissolução e liquidação de sociedade comercial, a dissolução afetará todos, não podem ser dissolvidas para alguns, sem que o seja para todos.

 

Litisconsórcio necessário e simples: quando sua formação for obrigatória, exclusivamente, por porca de lei. Ex: usucapião.

Litisconsórcio necessário e unitário: processo que versa sobre coisa ou relação jurídica uma e incindível. Caso de houver a legitimidade ordinária. Ex: casamento, dissolução de sociedade, anulação de contrato.

Litisconsórcio facultativo e simples: comunhão (solidariedade), conexão (acidadente de transito provoca numerosas vitimas) e afinidade por um ponto em comum(reparação de danos em face de dois vizinhos que ao realizarem reformas em seus respectivos apartamentos, acabam causando dano ao autor do pedido)

Litisconsórcio facultativo e unitário: hipótese mais rara. Relação uma e incindível, com vários titulares e que seja legitimidade extraordinária, então a coisa ou o direito poderá ser defendido por um deles, ou por alguns ou por todos. Se optarem por todos e se agruparem o litisconsórcio será facultativo e unitário. Ex: ações possessórias e reivindicatórias de bens em condomínio.

 

Litisconsortes necessários. Não citados: Extinção do processo (o juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

Nulidade da decisão – se proferida a sentença.

 

Requisitos pra que haja o desmembramento: litisconsórcio facultativo (não necessário – exige presença de todos, impossível de dividir); numero comprometa a rapidda solução do litígio (numero grande réus, demora para concluir o ciclo citatório e ainda o prazo para contestação só passa a fluir depois que todos estiverem citados); dificulte a defesa (numero grande autores, cada um com situações particulares, assim a defesa do réu, pode ser insuficiente para que consiga examinar a situação de cada autor).

 

Momento da formação de litisconsórcio:

– Quando for facultatuvo, depende da vontade do autor ou dos autores. O único controle que o juiz realiza é que quando receber a petição inicial verificará se há liame suficiente entre os litigantes, o mínimo de ligação é a afinidade por um ponto em comum de fato ou direito. Se não tiver mandará excluir um dos litigantes, ou se não possível, indeferirá a inicial.

– Quando litisconsórcio necessário não há opção do autor entre forma-lo ou não, o autor deverá incluir todos no polo passivo e no ativo, caso não faça o juiz Dara um prazo, sob pena de indeferimento. Se o juiz não perceber a falta, quando perceber determinará a inclusão a qualquer momento, decretando nulidade a todos os atos processuais dos quais o litisconsorte necessário não teve oportunidade.

 

Problemas relacionados ao litisconsórcio necessário

Se o juiz perceber que há um litisconsorte necessário ausente, mandará inclui-lo. Processo em fase avançada – nulidade dos atos processuais sem a participação dele.

Polo passivo – juiz determinará a emenda da petição inicial incluindo o faltante, sob pena de indeferimento.

Polo ativo – um deles não estiver disposto a acompanhar os demais, só que o juiz só pode recerber a paetição inicial se todos estiverem integrando o polo ativo.

è Liberdade de demanda: não podemos força aquele que não deseja ir a juízo e a demanda esta inviabilizada ainda que todos os demais estejam dispostos.

è Compeli-se o autor a participar da demanda. Solicita ao juiz que determine a citação do litisconsorte ativo renitente, comparecendo ao não assumirá condição de parte. Se comparecer poderá optar por integrar o polo ativo, ou o polo passivo (se não concordar). Assim a exigência da participar de todos necessário estará satisfeita.

 

O regime do litisconsórcio

Litisconsórcio simples: em regra segue o regime da autonomia ou da independência, assim os atos praticados por um não beneficiam os demais.

Apesar da autonomia, é preciso verificar qual o teor do ato praticado, pois se for uma alegação comum, do interesse geral, acabará beneficiando também os demais, sob pena de a sentença ficar incoerente.

Litisconsórcio unitário: discute-se no processo uma relação uma e incindível, tendo o resultado de ser o mesmo para todos e, portanto, os atos praticados por um dos litisconsortes beneficiam a todos.

Se for uma to vantajoso, perpetrado em defesa dos próprios interessados, como a apresentação de um resposta ou recurso, todos serão beneficiados. Agora se for uma to desvantajoso, praticado em detrimento dos próprios interesses, como um confissão, renuncia ou reconhecimento do pedido, o ato será ineficaz, não prejudicando nem mesmo quem o praticou.

 

Prazos (art. 191)

Prazo simples – mesmo procurador para todos os litisconsortes.

Prazo em dobro – para procuradores diferentes, para contestar, recorrer e para falar nos autos. Até mesmo no unitário os litisconsortes podem ter advogados diferentes e todos deverão ser intimados.

 

MINISTÉRIO PÚBLICO

Origem do MP, foi cria pelo Estado com o objetivo de que o Estado tem obrigação de praticar a pena, criou um órgão para que exerça isso, o MP.

Criou um ente Estatal que não integra nenhum dos poderes, é um órgão autônomo.

Foi incluído na CF entre as funções essenciais a justiça, promove a defesa de ordem publica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Basicamente, temo objetivo de seguir o interesses da sociedade, interesses difusos e coletivos.

 

Apesar de uno e indivisível, exerce sua função por numerosos órgãos: MP federal, do trabalho, militar, do Distrito Federal, dos Territórios e Estaduais.

 

No âmbito processual civil atua:

Como parte (art. 81)

O MP tem capacidade postulatória e pode, então, propor ações no âmbito de suas atribuições.

Tem direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmo poderes e ônus que às partes.

Pode promover inquérito civil e ação civil publica, para a proteção do patrimônio publico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Não há necessidade de lei que o autorize, pois a atribuição decorre diretamente da CF.

 

Ações coletivas: Lei da Ação Civil Pública e no CDC.

Ações individuais ou que versem sobre interesse disponível: por ex ação ex delicto, foi transferida à defensoria publica. Porém onde ele ainda não existir ou quando a sua atuação ainda não for suficiente para dar comta dos casos. Mesmo depois da promulgação da CF/88 leis especiais outorgaram legitimidade ao MP, nulidade de casamento, extinção de fundação, nulidade de ato simulado em prejuízo de norma de ordem publica e suspensão e destituição de poder familiar.

Ação de nulidade de casamento; ação de dissolução da sociedade civil; rescisória de sentença fruto de colusão das partes para fraudar a lei, ou quando não foi ouvido no processo em que era obrigatória a sua intervenção; ação direta de declaração de inconstitucionalidade; ação de indenização da vítima pobre de delito; nas medidas cautelares destinadas a garantir a mesma indenização; no pedido de interdição, ou na defesa do interditando; no pedido de especialização de hipoteca legal -> garantir gestão de bens de incapaz; na ação civil pública, para a defesa de interesses.

 

Privilégios quando parte

(a) não se sujeita ao pagamento antecipado de custas (art. 27);

(b) Prazo -> contestação em quádruplo;  recorrer -> em dobro (art. 188)

 

Honorário advocatícios

MP não responde por honorários, salvo a hipótese de litigância de má-fé. Nas ações individuais, será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções proceder com dolo ou fraude (art. 85).

Se MP for o vencedor também não receberá honorários.

 

Como fiscal da lei (art. 82)

Se a lei esta sendo aplicada corretamente. O artigo traz um rol exemplificativo.

– quando houver interesse de incapazes: seja incapacidade absoluta ou relativa. Não precisando ser necessariamente autor ou réu, como ocorre quando a parte é o espolio, mas entre os herdeiros há incapazes.

– Nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de ultima vontade: envolve o estado, a capacidade das pessoas e sobre a sucessão testamentária. A sucessão legal não exige a intervenção do MP, salvo de envolver interesses de menores.

– Nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse publico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

 

Art. 83 -> pelo principio do livre convencimento, o juiz não esta atrelado ao convencimento do MP. É livre e deve motivar/ fundamentar a decisão. Assim intervindo como fiscal da lei o MP:

– terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo.

– poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou deligencias necessárias ao descobrimento da verdade

 

Art. 84 -> Quando for obrigatória sua intervenção como fiscal da lei e ele não for intimado = nulidade do processo, podendo ate ensejar ação rescisória.

E se ele for intimado e ele não se manifesta?  A nulidade processual se revela se não houver a intimação e não se não houver a manifestação. Essa omissão não vai ter reflexo no âmbito processual.

Se o MP não for intimado, mas o promotor se manifestar -> não há em que se falar em nulidade, devido ao principio da formas, atingiu o objetivo mesmo por forma diferente.

 

O promotor pode alegar que não tem interesse no processo -> juiz remete ao Procurador geral de justiça.

– se entender que há interesse: remete ao um outro promotor.

– se entender que não há interesse: o MP não intervirá naquele processo.

 

Prazo

Contestação – prazo quádruplo.

Recurso – prazo em dobro.

 

DOS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS E DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA

Da competência

O estado tem a função de legislar, executar e julgar.

O judiciário, como possui a função de julgar, realiza a jurisdição (é a função/ poder do Estado que, por intermédios de seus órgãos, aplica o direito ao caso concreto). Ele aplica o direito material, aquilo que está em litígio. Ao caso concreto –lide.

Vale dizer que a jurisdição é exercido em todo o território nacional, jurisdição é uma só.

 

Será que todo juiz que tem jurisdição tem competência?

Vai ter uma limitação da jurisdição que é chamada de competência. Essa limitação tem critérios que vão determinar essa competência, essa limitação interna da jurisdição.

Conceito de competências: é a demarcação dos limites em que cada juiz pode atuar. É a medida da jurisdicção.

 

Como sei quem é competente?

A primeira coisa que deve saber é se a competência é brasileira ou estrangeira.

 

Competência concorrente ou cumulativa (art. 88)

Ações propostas no Brasil, serão conhecida e julgadas, mas nada impede o pronunciamento da justiça estrangeira.

Compete a autoridade judicial brasileira:

I – o réu, mesmo que seja estrangeiro , mas que estiver domiciliando no Brasil. Domiciliada é aquele que aqui tiver agencia, filial ou surcusal.

II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação -> ainda que o reu seja estrangeiro, morando no exterior.

III – a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil -> estrangeiro, vem passar umas férias e pratica um ato ilícito, na qual resulta danos, a ação indenizatória poderá ser processada e julgada no Brasil.

 

Competência exclusiva Brasileira (art. 89)

I – se o imóvel está aqui, necessariamente a ação vai ser julgada aqui.

II – se o morto antes de morrer, morou aqui ou fora e deixou bem aqui bens a partilhar o Brasil é responsável por resolver sobre os bens.

 

Como vou limitar a jurisdição?

Critérios:

– competencia absoluta: definida por critérios de ordem publico e que não podem ser alterados, nem que as parte concordem ou o juiz homologuem.

Da pessoa (no caso da união, a união é pessoa jurídica de d. publico e ela pode ser parte, quando ela for parte temos um identificação da próprio CF quem terá competência é a JF)

Da matéria (natureza jurídica do direito material controvertido, se o litígio for de esfera trabalhista, a justiça competente não vai ser a civil. Mesma forma nas varas especializadas com relação a matérias, mesmo se for um coisa civil, a de família não tem competência para julgar)

Critério funcional ou hierárquico (voltada para a estruturação da maquina judiciária, podendo se dar no plano horizontal como vertical.

Essa competencia não pode ser modifica nem derrogada.

Arguir a competencia absoluta – partes, juiz (de oficio ou a requerimento da parte), qualquer um, a qualquer momento. Ao réu em particular ele deve arguir no primeiro momento que ele fala no processo – na contestação, art. 300 e 301, II (incompetência absoluta), fazendo em sede de preliminar da contestação, se não fizer nesse momento não será necessariamente considerado litigante de má-fé.

Se eu ré arguo competência absoluta nas preliminares da contestação – juiz vai remeter ao autos ao juiz competente, pois tem um natureza que não extingue-se o processo

 

Art. 87: determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações de estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. Domicílio do réu, se o réu for de SBC, e o réu muda para SP o processo não vai pra la, salvo se suprimirem o órgão judiciário – Comarca de SBC fecha- ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

 

Competência relativa: somente o réu pode arguir, na exceção de competência. Art. 297.

A exceção é manuseada pelo réu para afastar o juízo (órgão) quando se trata de competência relativa, no prazo da resposta; para afastar o juiz (quando ele estiver impedido ou suspeito, portanto, serve para garantir a imparcialidade, uma questão de ordem publica, tanto o autor como o réu a qualquer momento).

Arguir a competência relativa -> pelo réu por meio da exceção (art. 112) – (prazo de 15 dias, em petição escrita).

 

Prorrogação/ modificação da competência relativa:

– legal ou necessária: continência (quando tiver 2 ou mais ações em andamento sendo que as partes são as mesmas e causa de pedir, mas o objeto de uma é mais abrangente que a outra) e da conexão (quando tenho 2 ou mais ações que tem o mesmo objeto e mesma causa de pedir – fato e direito). Art. 106 se ações conexas que correm separadamente, considera-se prevento (prevenção) aquele que despachou em primeiro lugar.

– voluntária: art. 111, as partes (vontade das partes) podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. Eleição de foro (a nulidade de cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de oficio pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicilio do réu) e Não exceção de incompetência.

Art 114 -> prorrogará a competência se o ninguém arguir ou se o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais.

 

Quem pode arguir a competência relativa é só o réu, prazo da resposta do réu e suspensão do processo. Juiz incompetente devendo ser remetido ao juiz competente.

Única prorrogada e derrogada.

Em relação ao:

– valor:

Art. 258: a toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato)

Art. 259: o valor da causa constará sempre da petição inicial e será: havendo cumulação de pedidos – soma dos valores; pedidos alternativos – aquele de maior valor…

 

– território ou de foro:

Art. 94: quando a ação versar sobre o direito pessoal e direito real, sobre bens moveis o juízo competente é o domicílio do réu. Quando réu incapaz (art. 98) se processará no foro do domicílio do seu representante. Quando réu pessoa jurídica de direito publico (art. 99) é pelo foro da Capital do Estado ou do Território. Quando réu for pessoa jurídica de direito privado (art. 100, IV) onde está sede; agencia ou sucursal; onde exerce sua atividade principal.

Parágrafo 1° -> tendo mais  de um domicilio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.

Parágrafo 2° -> não sabendo o domicilio do réu, posso demandar ele na residência, onde for encontrado, ou no domicilio do autor.

Parágrafo 3° -> se réu residir fora do Brasil, no domicílio do autor, se este também estiver fora, em qualquer domicilio.

Parágrafo 4° ->havendo mais réus, serão demandados no foro de qualquer deles, a escolha do autor.

 

Art. 95 -> direito real sobre bens imóveis – situação do imóvel, podendo o autor escolher o de eleição ou de domicilio, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

2° parte quando for uma daquelas identificações – a competência é no local do imóvel.

 

Posso ter o imóvel, em mais de um circunscrição? Pode acontecer. Uma fazenda entre SP e minas, então juízo competente será qualquer um dos dois, resolve pela prevenção (aquele que primeiro citou).

 

Art. 96 -> o foro do domicilio do autor da herança (morto), no Brasil, é o competente para o inventário, partilha, arrecadação, cumprimento de disposições de ultima vontade e de todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. O imóvel/ bem aqui, o foro será aqui.

Parágrafo único: competente o foro da situação dos bens, se o autor da herança não possui domicilio certo; ou é competente o foro do lugar em que ocorreu o óbito, se o autor da herança não tinha domicilio certo e possuía bens em lugares diferentes.

 

Art. 97 -> as ações em que o ausente for réu correm no foro de seu ultimo domicilio, que é também o competente para a arrecadação, o inventário, a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias.

 

Quando a união for ré – onde proponho essa ação?
Art 109, parágrafo 2°, CF -> as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou o fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou ainda, no DF ou seja, pode ser um foro concorrente podendo ser no domicilio do autor, onde esta situado o bem, por ex.

 

Art. 98 -> a ação em que o incapaz for réu se processará no foro do domicilio de seu representante.

 

Art. 99 -> Causa em que a União ou Território for autora, ré ou interveniente – o foro competente é o da capital do Estado ou do Território.

 

Decisão do arbitro (natureza de sentença – muitos entendem assim a prof não) ele vai julgar!
O vencido pode adimplir a obrigação colocada na sentença, ou não cumprir, se assim haverá necessidade de executar essa sentença, que vai ser no Poder judiciário (pois o arbitro que é o 3° particular, não tem a força do Estado para executar no patrimônio do perdedor). Qual o juízo competente para a execução? Art. 575, IV, o juizo civil competente, quando o titulo executivo for sentença penal condenatória ou sentença arbitral.

 

Foro da mulher (Art. 100, I)

Da residência da mulher para ação de sepação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio e para a anulação de casamento – existe diferença da residência e do domicilio? Sim.

A mulher tem foro especial, para ações identificadas nesse artigo que o legislador considera que ela fica em uma situação de hipossuficiência.

 

Alimentos (Art. 100, II)

A competência para as ações de alimente é do domicilio do alimentando (aquele que recebe).

 

Anulação de titulo (art. 100, III)

Competência do domicilio do devedor, para ação de anulação de titulo que foi extraviado oi destruído.

 

Em relação as obrigações

Art. 100, IV, d) competência ao foro do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita, quanto às obrigações que ela contraiu.

coisa quesível: credor deve ir buscar no domicilio do devedor.

portável: devedor deve ir buscar no domicilio do credor.

Art. 327 -> efetu-se-á pagamento no domicilio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente.

 

Do lugar do ato ou fato (Art. 100, V)

a) para ação de reparação do dano -> pode ser o lugar do ato, ou do fato – domicilio do réu, do autor, de onde for a batida.

b) para ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios. Demanda deverá ser proposta no lugar em que foi prestada a administração ou cumprimento do mandato.

 

CONFLITO DE COMPETENCIA

A compt. Absoluta pode ser arguida por qualquer um.

Relativa – pelo réu.

A consequência processual é que essa autos sejam remetidos ao juízo competente.

 

Existe a possibilidade aquele que foi remetido,se recline também para a competência.

Quando 2 se dizem competente ou incompetentes, tem o um conflito de competência.

Se os dois se disserem competentes – conflito positivo.

Se os dois se disserem incompetentes – conflito negativo.

Quando entre 2 ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos.

 

Conflito entre juizes de 1 grau de justiças diferentes – STJ. Juiz de trabalho e juiz estadual.

Conflito entre tribunais – tjsp e tjrio – art. 105, CF -> STF

SBC x  STO -> TJ

Federal x estadual, juiz do trabalho x federal, juiz SP x juiz do RJ, juízes federais -> STJ

STJ x qualquer tribunal, superior x superior, TJsp x TJrj -> STF

 

Legitimidade para suscitar o conflito:

Art. 116 -> Partes, MP ou pelo Juiz. Havendo sempre a necessidade de intervenção do MP nos conflitos que não forem suscitados por ele.

MP será parte naquele conflito que suscitar e será fiscal da lei nos que forem suscitados pelos demais legitimados.

 

Art. 117 -> Não pode suscitar conflito a parte que no processo, ofereceu exceção de incompetência, pois ou o juiz acolheu a exceção e sua pretensão foi satisfeita ou não acolheu e caberá recurso -> agravo

 

Efeitos (art. 120)

Conflito positivo: poderá ficar suspenso até que haja a decisão.

Conflito negativo: processo suspenso e será designado um dos juízes para resolver as questões de urgência.

 

Fluxograma

 

 

 

Resumo D.Administrativo – 1° Bimestre

DIREITO ADMINISTRATIVO – 3° ANO – PROF. ANDRÉ

Direito Administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir às finalidades do Estado.

O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas, ou seja, a Administração Pública se encontra num patamar superior ao particular.

Direito publico tem como objeto a sociedade como um todo (Estado – sociedade = pressupõe uma situação desigualdade)

Direito privado: pressupõe uma igualdade jurídica entre as partes. (lembrando que os entes estatais também são regidos pelo direito privado em alguns casos – eu proprietário do imóvel e Estado é o locatário).

Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que a exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo.
• Quatro são as principais fontes do Direito Administrativo:

I – lei: fonte primária, principal, em geral abstrata e geral;
II – jurisprudência: conjunto de decisões do Poder Judiciário no mesmo sentido, é fonte secundária;
III – doutrina: teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, é fonte secundária;
IV – costumes: reiteração uniforme de determinado comportamento, é fonte secundária.

Interesse público: interesse do todo, do conjunto social (diferente da somatória dos interesse individuais). Assim o ato administrativo não tem legalidade se por exemplo o administrador piublico agir no interesse próprio. O que deve ser atendido éo interesse publico primário, referente ao bem estar coletivo da sociedade como um todo, que nem sempre coincide com o interesse publico secundário, referente aos órgãos estatais ou governantes no momento.

Os interesse individuais do estado (como pessoa jurídica de interesses próprios)

– só podem ser exercidas se coincidentes com o interesse publico

– caso contrário não são interesse publico

– não tem supremacia sobre o interesse particular.

Quem qualifica algo como de interesse publico?

– constituição ( e as normas que sejam decorrente dela).

Ex: responsabilidade civil do Estado é de interesse publico e individual, qualificando pela CF.

Sistema administrativo:

Sistema Inglês e no Brasil também: jurisdição uma. Todo tipo de litígio, inclusive, contra a administração é levado ao Poder Judiciário. O Poder Judiciário resolve desde uma batida de carro até uma lide com o Estado É o poder competente para fazer a coisa julgada. Independe da existência de pronunciamento prévio da Administração Pública sobre a questão.

Sistema francês: é de jurisdição dual, formado pelo contencioso e o não contencioso.

Dois órgãos de manifestam de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com sua competência própria.

Dualidade de jurisdição:

° Jurisdição administrativa (Tribunais administrativos- contencioso administrativo) – não contencioso – PE, tendo competência para fazer a coisa julgada, referente a coisa julgada material. Assim, o PJ não pode se pronunciar sobre atos da Administração Pública

° Jurisdição comum (contencioso judicial) – contencioso.

Regime jurídico administrativo

É o conjunto das regras que buscam atender aos interesses públicos.

Critério principal do Direito Administrativo

Prerrogativas: a mesma coisa que privilégios/ poderes, como a autoexecutoriedade, poder de desapropriar, imunidade tributária.

X

Sujeições (sujeição a essa liberdade de ação). Sob pena de nulidade do ato administrativo, como observância da finalidade publica, princípios da moralidade, ou seja, os atos não podem desviar a finalidade e as obrigações que a administração publica deve cumprir.

2° binômio (d. publico)

– proteção aos direito individuais – art 5 e outros. Principio da legalidade – Estado de Direito.

– necessidade de satisfação dos interesses coletivos, atendimento as necessidade. Seja para limitar o exercício dos direitos individuais em beneficio do bem-estar da coletividade, seja para a prestação do serviço publico. Postes, creches, metro, para construir preciso desapropriar um terra por ex, só que é preciso respeitar as garantias individuais (propriedade). A desapropriação vai acontecer de qualquer forma, preciso atender a sociedade e construir um metro. Aqui encontramos o interesse publico.

 

São princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público.

– Supremacia do interesse publico: o interesse publico prevalece sobre o interesse individual, respeitadas as garantias constitucionais e pagas as indenizações devidas, quando for o caso.

Implica em uma relação desigual, alguém esta sujeito a uma relação, então desigualdade como ponto. Estado- particular. O maior exemplo é a desapropriação, o caso do metro.

Temos o direito a propriedade e ao mesmo tempo o interesse publico do transporte publico. Como resolver?

No direito civil a relação seria horizontal, não podemos colocar o Estado nessa situação porque no direito privado a pessoa pode se recusar a vender a casa e o estado não tem o que fazer. A locação também é horizontal, não posso obrigar a pessoa alugar a casa para fazer uma creche.

Temos que usar o direito administrativo então para obtermos uma relação vertical, onde prevalece o interesse publico, o bem estar da sociedade, em beneficio a sociedade.

Caracteristicas:

– relação de verticalidade

– imposição unilateral: o Estado sempre vai agir unilateralmente, independentemente do consentimento do particular.

– poderes específicos (fazer e não fazer): fazer algo que só o Estado pode fazer, como o poder de policia.

Tudo dentro dos limites da lei.

CELSO ANTONIO

A)     Posição privilegiada do órgão: o estado tem essa posição privilegiada.

– Ex: presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo.

– Prazos especiais de prescrição

B)      Posição de supremacia do órgão: sinônimo de veracidade (diferente da horizontalidade do direito privado).

Construir os privados em obrigações por meio de ato unilateral.

A + B = exigibilidade dos atos administrativos.

E a função administrativa obriga satisfação dos interesse da coletividade e por conta disso não é PODER – DEVER  e sim DEVER – PODER.

Uns dizem que eles têm esse poder para ter o dever, mas Celso Antonio inverte a relação, a administração pública tem o dever dessa administração e por isso tem esse poder, diminuímos então esse poder da administração publica perante aos particulares.

Poder vinculado: ideia de restrição,  a Administração está sujeita a lei em praticamente todos os aspectos. Legislador estabelece os requisitos, que estando presentes deverão ser realizados.

Poder discricionário: ideia de prerrogativa. Ao atribuir determinada competência, a lei deixa alguns aspectos para serem apreciados pela Administração diante do caso concreto

Preço publico x taxa (se esta exercendo algum poder é sempre taxa).

– Indisponibilidade do interesse publico: a administração não pode transgredir, ou deixar de aplicar lei, senão nos casos expressamente permitidos. Nem dispor de bens, verbas ou interesses fora dos estritos limites legais.

Interesse público – não pode agir sem tem em mente a mira ao interesse publico. Sempre que a administração publica atuar vai ter que atuar em base no interesse público.

Ex: necessidade de concurso (vem para atender o interesse publico para que não tenha o favorecimento, o apadrinhamento, mostrando que aquela pessoa é a mais apta para aquela função). Por isso também temos as licitações; Restrições; Limitações; Ausência de livre disposição;

Atuação de acordo com a lei (e dentro de seus limites);

A titularização do interesse público é o ESTADO e não a administração.

Fundamento do principio da supremacia: nada importante

Fundamento da indisponibilidade: art 2°, parágrafo único, II lei 9784/99

Tem que atuar conforme o direito e não pode renunciar total ou parcial de poderes que lhe foi conferido, salvo autorização em lei.

CONCLUSÃO

Todo o sistema de d administrativo se constrói sobre os mencionados princípios da supremacia do interesse publico sobre o particular e indisponibilidade do interesse publico pela administração.

PRINCÍPIOS (LIMPE)

Princípios: não são absolutos.

– abstração indutiva: parte-se do ordenamento para conceber os princípios.

– modais deônticos: os princípios não têm os modais como as normas. Os princípios não têm, pois estes não permitem, não proíbem e não diz o que é obrigatório.

Normas: tudo ou nada, ou você aplica ou não aplica.

– LEGALIDADE: A Administração pública tem que ter a atuação de acordo com a lei, não pode extrapolar o texto legal. Quando a administração extrapola, não age conforme a lei se torna um ato administrativo ilegal.

As leis administrativas são normalmente de ordem publica e seus preceitos não podem ser descumpridos.

Fundamentos:

– Art. 37 da CF

– Art.5°: legalidade geral -> ninguém será obrigado a fazes ou deixar de fazeralguma coisa se não em virtude de lei.

– Art. 84, IV – exceção: compete privativamente ao Presidente da Republica sancionar, promulgar e fazer publixas as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

Relação privada x Relação publica

Relação privada: vige autonomia da vontade (pode fazer tudo que a lei não proíbe); norma geral permissiva implícita.

Relação publica: vige subordinação a lei; norma geral proibitiva implícita (se não houver disposição, não pode agir). De repente a faculdade diz sobre os trajes que devem ser seguidos dentro da faculdade, só pode se tiver uma norma permissiva para o ato administrativo, se não, não vai poder ter determinada exigência.

Legalidade negativa e legalidade positiva

Primazia da lei: atos administrativos não podem contraliá-la

Reserva legal: todos os atos administrativos devem estar colocados em lei – temos o sucudam legem (conforme a lei), contra legem (contra a lei) e preter legem (extrapola a lei).

Otto Mayer – teoria da supremacia especial.

Supremacia geral: vínculos cimuns

Supremacia especial: maior proximidade,ingresso a intimidade da Administração

Um subprincípio é a juridicidade: quando ele diz lei se refere a CF, emendas, MP, tratados internacionais, decretos, preâmbulo (não temos costumes de analise, mas é um critério interpretativo).

Exceções da legalidade: a norma que é estrito senso, aquela que passa pelo congresso.

Aquelas que não passam pelo congresso é:

– Mp (art. 62 – feito pelo chefe do executivo)

– estado de defesa (art. 136)

– estado de sítio (art. 137 a 139) – o presidente emite o decreto que vincula na hora, passando a valer, passando a restringir a vinculação de todos.

– IMPESSOALIDADE: fundamento do art. 37 da CF e art 2°, § ÚNICO, III da lei 9784.

Essa impessoalidade pode ser tanto em relação aos administrados como à própria administração.

Relação aos administrados: seria no sentido de finalidade pública, assim a administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deve nortear o seu comportamento. Sempre que for tratar a pessoa na administração publica não pode trazer privilégios nem discriminações. Ex: em um concurso publico.

Própria administração: a atuação é do Estado e não da pessoa física.

Art. 37, §1° – proíbe que conste nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos.

E também art. 2°, § único da lei 9784 – exige a objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades.

Vai contra o principio também…

°reconhecer validade nos exercícios praticados por funcionários irregularmente investidos no cargo ou função.

°parcialidade da autoridade que decidir sem declarar a existência das causas de impedimento ou suspeição de quem pratica o ato.

– MORALIDADE: direito x moral.

Imoralidade administrativa = desvio de poder. A administração publica se utiliza de meios lícitos para seus fins, assim a imoralidade estaria na intenção do agente.

Com o objetivo se sujeitar ao exame judicial, passou a ser inserido na questão da legalidade, ainda que o desvio de poder esteja na consciência ou intenção de quem pratica o ato.

Teoria do mínimo ético (Jellinek) = direito dentro da moral.

Teoria do circulo independente (Kelsen) = direito separado da moral.

Teoria dos círculos secantes (Du pacquier)

Ação popular (qualquer cidadão): coloca o desvio de poder como uma das hipóteses de ato administrativo ilegal.

Ação civil publica de improbidade administrativa: MP e demais interessados.

Principio da legalidade x principio da moralidade.

Segundo o sistema brasileiro não podemos identificar um com o outro a própria constituição e outras leis separam.

Moral administrativa (boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade – possuem conteúdo jurídico, assim se não cumpridos acarreta a invalidade do ato) x moral comum. Mesmos os comportamentos ofensivos à moral comum implicam ofensa ao principio da moralidade adm.

O principio da moralidade vincula tanto a administração como os administrados.

Boa-fé subjetiva: não tem como descobrir pois está dentro do agente, mais pelas atitudes conseguimos presumir de havia ou não conhecimento do atos imoral.

Boa-fé objetiva (essa que importa para o d. adm):comportamnetos do agente são relevantes. Temos deveres laterais de obrigação,assim não é porque não esta no contrato que posso atuar e fazer qualquer coisa.

Maior consequência da moralidade é o nepotismo: nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha direta, colateral ou por afinidade, para atividades da administração, viola a CF.

Modalidade cruzada ou transversa de nepotismo: eu e meu amiga somos secretrários ai eu falo você nomeia minha irmã e eu nomeio a sua.

OBS: pode nomear primos; não ocorre proibição para agentes políticos (ministros de estado e secretários).

– PUBLICIDADE: direito a informação, direito de petição, de obtenção de certidões.

Dever de divulgar oficialmente os atos administrativos – Principio da Divulgação oficial: obrigação de transmissão dos conteúdos legais.

LRF (lei responsabilidade fiscal): LC 101/00 – proíbe condutas sigilosas e atos secretos- princípio da transparência.

A publicidade serve para: dar conhecimento aos interessados dos atos administrativos (toda a população, ou um grupo de pessoas) dando conhecimento publico; tornar exigível o conteúdo dando prazos e etc; desencadear produção de efeitos; produzir controle de legalidade.

Formalidade: ato individual a pessoa ou atos interno da repartição publica – a comunicação é individual (aut. Para sair mais cedo). Se atos gerais, ou individuais de efeitos coletivos – diário oficial (férias de um servidor público).

Um ato publicado existe ou não?

HLM (majoritária) -> entende a condição de eficácia, só produz efeitos quando é publicado. O governador precisa promover um segundo decreto para extinguir o primeiro.

CABM (prof. acha mais coerente apesar de ser minoritária)-> condição de existência, só produz efeitos quando existe. O governador poderia desconsiderar um decreto não publicado, sem necessidade de expedição de um revocatório.

Exceções: segurança do estado ou sociedade (não faz sentido ser divulgado a gripe suína para causar um pânico da sociedade, é melhor não divulgar. Apenas em ultimo caso quando não tem o que fazer); informações militares ou informações nucleares (proteção contra os terroristas); intimidade dos envolvidos (não faz sentido publicar que determinada pessoas começou a subir nas mesas no meio da audiência).

– EFICIÊNCIA: conseguimos com econômica de recursos, redução de desperdícios, qualidade, rapidez, produtividade e rendimento funcional; lógica da iniciativa privada; a eficiência não pode ser usada como justificativa para descumprir a lei.

Eficiência: procedimentos, modo.

Eficazes: os instrumentos e meios

Efetividade: o resultado.

*reconsideração: a decisão administrativa é boa quando não tem revisão. Multa de transito você recorre para o órgão superior. E usar o recurso não é usado de uma forma correta, pois já esta diminuindo a eficiência.

– ISONOMIA/ IGUALDADE: necessidade do concurso e da licitação.

Igualdade aristotélica: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Ex: quotas em vestibular; aposentadorias especiais.

A igualdade é uma ligação entre a discriminação ————-critério de discríen. Ex: sexo, idade, escolaridade.

Discriminação jurídica -> preferências,pontuações diferencias, vantagens, restrições.

Sumula 683: o limite da idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7, XXX, da CF (proibição de diferença de salários, de exercício de função e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil), quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

Sumula 684: é inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso publico.

Sumula 686: só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

Administração burocrática e administração gerencial.

Administração burocrática (são os MEIOS. Concurso, analisa se é apto para tal função, decreto 200/67) x administração gerencial (são os RESULTADOS. Analisa a, flexibilidade, dinamismo, a eficiência, a Adm publica tem pouco recursos).

Não que existe a divisão da adm publica, mas sim o instituto do direito adm, que naquele aspecto ela é dessa forma.

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

 

Desconcentração ≠ descentralização.

Desconcentração: uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica. Liga-se a hierarquia, com o objetivo de desconcentrar um volume grande de atribuições, permitindo um adequado desempenho.

Há então a transferência das atividade de um órgão central para o periféricos.

Ex: União distribui suas atribuições em diversos órgãos de sua própria estrutura, como são os Ministérios. Ou um município que se divides em órgãos, cada um com atribuições definidas.

Núcleo da desconcentração = criação de órgãos/ repartição. Órgãos que agem em nome da União por ex.

Não possuem capacidade processual: Se temos um veiculo do TJ que bate em terceiro. Ação é proposta contra a Fazenda Publica Federal ou um juiz de um município, a ação é contra a câmara municipal (polo passivo é o município).

Obs: jurisprudência e doutrina entendem que existem órgãos públicos com a capacidade processual especial – presidência da republica e mesa do senado -> não tem personalidade jurídica mas capacidade processual especial para propor uma ação. Geralmente em questões políticas, como medidas provisórias.

Administração publica Direta: soma de todos os órgãos (tanto da UF, estados, DF e municípios)-> passo de um órgão central, passa até a periferia e tenho a hierarquia. Tem um órgão central!!!

Desconcentração territorial: são fixadas as regiões, sem prejuízo de competências materiais (ex: delegacias e subprefeituras) -> quando divido as regiões, não estamos dividindo a competência, fixa as regiões.

Desconcentração material: distribuição por especialização em cada matéria (Ministério – federal, secretaria – estadual e municipal). Mistério da pesca, da agricultura.

Desconcentração hierárquica: relação de subordinação (órgãos de julgamento administrativos em relação a órgãos de ‘’primeiro grau’’) -> delegacia tributária, multas de trânsito. Quando temos o recurso.

Concentração: não tem personalidade jurídica, logo, não tem capacidade processual. Tranferencia das atividade dos órgãos periféricos para o central

DESCENTRALIZAÇÃO

Centralização: tem personalidade jurídica, logo tem capacidade processual.

É a prestação de serviços diretamente pelo pessoa política prevista constitucionalmente, sem delegação a outras pessoas.

A atividade do Estado é centralizada quando ele atua diretamente, por meio de seus órgãos.

Orgãos -> são simples repartições interiores da pessoa do Estado, são meros feixes de atribuições, assim não tem responsabilidade jurídica própria.

Ex: funções diretamente exercidas pela União-> centralização.

Descentralização: é a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica. É a transferência de execução do serviço ou da titularidade do serviço para outra pessoa.

 

Na descentralização há personalidade jurídica, autônoma, recursos próprios, podendo atuar de melhor forma, isenção técnica -> competências para pessoa jurídicas autônomas: autarquias, fundações publicas, EP e SEM.

Núcleo da descentralização -> ENTIDADES.

Descentralização política: quando um ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do entre central. Situação dos Estado e dos Municípios, cad aum deles detém, por ex, competência legislativa própria que não decorre da união e nem a ela se subordina, mas encontra seu fundamento na CF.

Descentralização administrativa: as atribuições que um ente descentralizado exerce só tem valor jurídico que o ente central lhe empresta. Suas atribuições não decorrem da CF, mas do poder central.

ESTATAIS

Todas as entidades civis ou comerciais de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo a EM, a SEM.

A exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo conforme definidos em lei.

A lei estabelecerá o estatuto da EM da SEM e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços.

– função e formas de fiscalização pelo Estado e sociedade

– sujeição ao regime jurídica próprio das empresas privadas

– licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Adm Pública.

Ou seja, no silencia da lei, obedece as normas de direito privado, mas sempre observando os princípios de direito público

São pessoa jurídicas de D. privado, subdivididas:

– Empresas Públicas (EP): é a pessoa jurídica de capital público, instituído por um Ente estatal, com a finalidade prevista em Lei. A finalidade é sempre de natureza econômica, eis que, em se tratando de ‘empresa’, ela deve visar ao lucro, ainda que este seja utilizado em prol da comunidade. É a pessoa jurídica criada com força de autorização legal, como instrumento de ação do estado, dotada de personalidade de direito privado mas submetida a certas regras decorrente da finalidade pública, constituídas sob qualquer das formas admitidas em direito, cujo capital seja formado por capital formado unicamente por recursos públicos de pessoa de administração direta ou indireta. Pode ser Federal, municipal ou estadual

Exemplo: Caixa Econômica Federal, Correios.

– Sociedades de economia mistas (SEM): É uma sociedade na qual há colaboração entre o Estado e particulares, ambos reunindo recursos para a realização de uma finalidade, sempre de objetivo econômico. São pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal sob qualquer forma jurídica adequada à sua natureza, sendo o Governo o principal acionista, os particulares são sempre minoritários. A sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica de direito privado e não se beneficia de isenções fiscais ou de foro privilegiado. Sob o regime de sociedade anônima, e seus funcionários são regidos pela CLT e não são servidores públicos. Freqüentemente têm suas ações negociadas em Bolsa de Valores como, por exemplo, o Banco do Brasil, Petrobrás, Banco do Nordeste, e Eletrobrás.

Peculiaridades: o capital de maioria Estatal e a criação, exclusivamente, sob a forma de sociedades anônimas.

São exemplos de SEM: Banco do Brasil, Petrobrás, Eletrobrás

Comum entre elas: criação e extinção por lei (não se submetem a Lei de Falências), personalidade jurídica de direito privado, sujeição ao controle estatal, derrogação parcial do regime de direito privado por norma de direito publico (sem isso de atuar como instrumento de ação do Estado), vinculação aos fins definidos em lei, desempenho de atividade de natureza econômica, isentas de impostos relacionados ao patrimônio, concurso publico para admissão de seus empregados.

Duas principais diferenças:

Capital: nas EP exclusivo das entidades governamentais e nas SEM capital em colaboração entre o Estado e os Particulares. Ambos reunindo recursos para a realização de um finalidades sempre economica.

Pessoa jurídica de direito privado: a SEM é sempre caracterizada assim, não tendo privilégios das pessoas publicas, não usufruindo de isenções fiscais ou de foro privilegiado.

Organização: SEM sempre uma sociedade anônima e o Estado poderá ter um participação majoritária ou minoritária, entretanto metade das ações com direito a voto pertencem ao Estado para que ele tenham o domínio do destino da empresa. Já as EP podem assumir qualquer forma admitida no direito.

Atividade econômica: as EP exploram essa atividades e as SEM são prestadores de serviços públicos.

– Podem prestar serviço publico (EP – correios; SEM – metro): imunidade tributária; bens publico (se o metro não estiver bem não vai poder penhorar o vagão, o transporte); impenhoráveis (se você processar o metro, vai receber por precatória, como o assalto, mulheres violentadas no metro, pelo menos o direito judicialmente acaba sendo provido e o dinheiro que importa demora um pouco); maior regime jurídico administrativo.

– Explorar atividade econômica( SEM – Petrobrás): menor regime jurídico administrativo; não tem imunidade tributária; bens privados; não se admite mandado de segurança

Todas sofrem controle do TC; ambas devem licitar (se ela faz prestação de serviço publico é em qualquer caso; no caso de atividade econômica é só para atividade fim).

O funcionário/ empregado público segue o regime celetista (CLT) – diferente do servidor publico, este é o gênero e dentro dele temos as espécies como o empregado publico. O servidor é estatutário.

Recurso:

– públicos: se submete a licitação, ai então a necessidade de Teto, de Concursos.

– privados: Petrobrás, onde não precisa contratar por concurso.

SEM – justiça comum (estadual)

EP – justiça federal.

AGENCIAS REGULADORAS

O governo com o objetivo de enxugar os gastos públicos criou o Programa Nacional de Desestatização transferido à esfera privada (Desestatização- serviços público – iniciativa privada).

Delegação de serviços – necessidades de órgãos reguladores – finalidades de disciplinar essas atividades.

Surgiram para disciplinar os serviços públicos à iniciativa privada delegados pelo Estado.

Definem valores, deliberam normas para licitação, controlam serviços, impõem sanções.

As agencias podem ser quaisquer órgãos da administração direta ou indireta.
Objetivo: regular serviços delegados ao setor privado

Limites: vedada invasão na competência legislativa. Poder normativo: tem poder normativo para disciplinar o setor. Não pode contrariar a lei (limitação desse poder normativo); não poder ditar ato geral e abstrato ( lei é geral e abstrata); não pode extrapolar a lei.

Agencias reguladora: Poder concedente -> agencia -> concessionária permissionária

Ou

Poder concedente -> agencia -> usuário.

*não se confunde com o estado, então precisa de uma maior autonomia, prestando seu serviço sem influencia política.

Agencias reguladoras e seus Dirigentes

Agencias reguladoras são dotadas de maior autonomia do que as autarquia comuns (administrativa – FDSBC).

Dirigentes das Agencias são nomeados pelo Presidente da República após aprovação do Senado Federal, ‘’sabatina’’. Possuem estabilidade e mandato fixo dos dirigentes, assim só podem ser dispensados mediante processo administrativo disciplinar, renuncia ou condenação judicial transitada em julgado, proteção contra exoneração. A única coisa que não pode é o tempo ultrapassar a legislatura do Presidente, pois engessaria o futuro governante. Nas autarquias comuns não dependem dessa aprovação (lista tríplice vai para o prefeito).

É previsto a Quarentena nas agencias: quatro meses sem poder atuar no setor depois do fim do mandato. Interessante se tivesse em vários outros órgãos da adm publica (rs). Impedindo, então,o repasse de informação privilegiada.

São servidores e, portanto, seguem o regime estatutário, devendo seguir o concurso publico, regras para promoção de servidores e jornada semanal de 40 horas.

ANEEL; ANATEL; ANS; ANVISA; ANAC; ANP

Obs: CVM, se entende que é uma agencia, mesmo sendo serviço publico. É uma autarquia comum.

Obs 2: ABIN,  não é uma entidade, é um órgão, ou seja, da adm direta, relacionada a presidência.

Obs 3: APEX, alguns consideram como serviço autônomo.

ATO ADMINISTRATIVO- DIFERENCIA ENTRE REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO. LIMITES DO ATOS. EFEITOS DA REVOGAÇÃO E DA ANULAÇÃO (EX NUNC, EX TUNC).

ATO ADMINISTRATIVO

Conceito: Declaração do Estado ou de que lhe faça as vezes (os privados também praticam atos administrativos) no exercício de prerrogativas públicas (regime jurídico administrativo), manifestada mediante providencias jurídicas complementares da lei a titulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional (sob apreciação do PJ, jurisdição una).

Fato – algo que não esta no mundo jurídico, é um acontecimento, mas tem relevância para o  mundo jurídico.

Ato – já dentro do direito. Fatos naturais ligados a contratos, responsabilidade civil

Atos da administração x Ato administrativos (desapropriação, que pode ate ser praticado por privados quando tem a delegação).

Silencio da administração

Quem cala consente, em regra, não vale nada no direito, a inércia não tem nenhuma relevância. Então ele é um fato, ou seja, um fato humano, voluntario, não trazendo regra jurídica alguma.

Ex: pedido pra a adm publica para consertar a calçada e ela não responde, então vai la e quebra, não pode, do silencia não tem permissão e também não tem proibição.

Agora a lei pode dar um conteúdo ao silencio. Que aqui então é  a exceção, a lei dá um conteúdo ao silêncio. Se algo defere algo pelo silencio não é necessário a motivação, algo se recusa, precisa da motivação.

Há prazo especifico pra resposta? Alguns casos sim.

Se não há prazo especifico para a resposta -> CABM diz que são 30 dias, mas na verdade vai depender do ato. Tiram essas respostas das diversas regras do direito administrativo e geralmente dizem que é usado o ‘’mês’’.

Em todos os casos há a possibilidade de mandado de segurança, habeas data.

A decisão vai ser como?

Sentença mandamentais : ordem alguém pratica um ato ou uma atividade.o juiz vai obrigar a adm publica responsder. Maior que 30 dias + 30 dias, a consequência é ação = decisão mandamental.

Sentença constitutiva: cria um ato. CABM, no ponto da inércia ao adm publica como a autarquia por exemplo, demorou para responder, vai você lá mesmo e pratica o ato.

*se for uma decisão de mérito (fazer um ponto, comprar remédio), o juiz não pode invadir essa competência, só podendo a decisão ser mandamental neste caso (mandar alguém realizar, a própria adm principalmente).

Atributos do ato administrativo

– presunção de legitimidade/ veracidade: tem como consequência a celeridade. Qualquer ato da adm publica se presume verdadeiro. Uma presunção relativa, ou seja, admite prova em contrario. Não precisa diferenciar a legitimidade com a veracidade.

Enquanto não anulado ou retirado do ordenamento, o ato produz efeito como de fosse valido.

– imperatividade: criação unilateral de obrigações. Se tiver obrigação pela administração tem que se submeter a ordem. Realiza atos imperativos, não são todos os atos, mas a maioria sim.

– exigibilidade: enquanto na imperatividade cria obrigações, se você não cumpre a exigibilidade cria punições.

– autoexecutoriedade: pode executar materialmente o ato, ou seja, vai la e pratica o ato, execução a força do ato. Ex: um estabelecimento tem todos os seus alimentos sem data de validade, a adm impera que deverão todos os alimentos ser etiquetados com as respectivas validades, se não fizerem a adm vai executar o fechamento do estabelecimento.

Em algumas hipóteses a autoexecutoriedade tem que ser justificada, então sempre vai ter uma contestação maior do administrado perante a adm publica. Sujeita a apreciação do PJ.

-tipicidade: respeitar a formalidade do ato. Importante principalmente em questão dos decretos. Tem vinculação com a lei. Visa resguardar o estado de direito, e evita os atos inominados, tem que ter o fundamento legal.

Caracteristicas:

Constatação da conduta

Que não seja algo inevitável.

Forma: tem que colocar o ato no mundo jurídico, exteriorizar o ato.

Objeto: existente, possível.

Não desviar da sua função administrativa – não pode atuar com desvio de poder ou usurpação de competência.

Ato inexistente: quando não preenche os requisitos. Quando faltar um desses requisitos ou ele é inexistente ou nulo.

Não produzem efeitos, não precisa ser cumprido, pode ser ignorado. Não pode ter a convalescência, não pode ser aproveitados, pois se nem nascem, não tem como corrigir.

Ex: ato engavetado, um ato que não tem consequência nenhum ou atos administrativos praticados por servidor em curso de formação (acontece muito, promotora esta em curso de formação e começa a querer investigar, fazer coisas que ainda não são da sua competência.

Validade

Competência: vinculado. Está na lei, a lei que define a competência para o desempenho da função administrativa.

Objetivo: por ex a desapropriação, ela esta na lei, mas vão ver onde que deve ser desapropriado.

Forma: vinculado. Não pode violar a forma.

Motivo: discricionário. É o próprio fato (diferente da motivação, que é a indicação por escrito).

Revogação e anulação

Anuláveis: quando falamos em atos inválidos.

Revogáveis: critérios de conveniência (de manter aquele ato valido) e de oportunidade (momento propício de excluir ele do ordenamento). Revogar totalmente – ab-rogação. Revogar parcialmente – derrogação. Atos irrevogáveis – atos que não podem ser revogáveis, como os vínculos ou que geram direito publico subjetivo.

Revogação: o ato não tem problema, extinção dos efeitos, efeitos somente ex nunc (a partir da revogação).

Ivalidação: ilegitimidade do ato, podendo ter efeitos ex nunc ou ex tunc.

Revogação do ato adm (conceito): extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos…. não peguei.

Vícios – invalidação

Sujeito: usurpação da administração publica (ato praticado por quem não é agente publico; é caso de inexistência; crime do art. 328 do CP), excesso de poder (ato praticado por agente publico, mas extrapola; persegue o interesse publico, mas exagera; caso de nulidade), funcionário de fato (erro na posse, vicio na sua investidura, nomearam mas não tinha o diploma de 2° grau por ex; considerado um ato anulável por conta da boa-fé, mantendo a remuneração percebida – mas caso seja de má-fé nem atos nem remuneração são mantidos, devendo ser devolvidos ao erário. O ônus da prova cabe ao denunciante e o funcionário deve ser afastado de SUS atividade, sendo atos nulos) e incompetência (ato que não se enquadra nas atribuições ou competência legais do agente publico; ato é nulo).

Objeto: materialmente impossível (como um decreto que proíbe chuva; ato inexistente, não produzindo efeitos) e juridicamente impossível (o ato é nulo se contrariar o ordenamento jurídico geral e o ato é inexistente se o comportamento for crime).

VICIOS

Sujeito: inexistência, anulabilidade e nulidade.

Objeto: inexistente (impossível) ou nulo (juridicamente impossível). Inexistência e nulidade

Forma: anulação. Ex tunc ou ex nunc

Motivo: nulidade. Ex tunc

Finalidade: quando a finalidade é diversa, desvio de finalidade, o ato sofre nulidade.

Ato anulável é possível a convalescência -> sujeito, forma

QUESTÃO DISSERVATATIVA DA PROVA (2,0)

Direitos sociais tem um custo financeiro à sociedade e ao Estado.

O poder judiciário avocou, atipicamente, a função de determinar as políticas públicas na casuística. Ao ordenar a entrega de um medicamento ou o transplante de um órgão a um individuo carente, o Judiciário interfere nas políticas publicas do Poder Executivo e paralelamente ao orçamento publico.

Gestão do recursos públicos.

Quando o estado juiz é tirado da inércia, o Estado não pode se furtar do dever de conceder os medicamentos necessários à subsistência do individuo, sob o risco de se impor uma ‘’pena de morte’’ ao enfermo.

O judiciário deve conceder os medicamentos, mas com o fulcro em critérios rígidos de concessão para não desvirtuar a proteção judicial e prejudicar o orçamento publico.

Em razão da tripartição dos poderes, não cabe ao Judiciário a legitimidade de manipular as políticas publicas.

A questão é que a saúde não é constituída pela mesma proporção de elementos em todas as pessoas e nem tampouco por um proporção particular na mesmo pessoa sempre. Há variações das intensidades da necessidade da saúde.

O Judiciário tem um aparelho adequado para  diagnostico do problema, inclusive para determinar quem, em tese, serio o destinatário de certo medicamento em um situação emergencial. Há determinados indivíduos que necessitam de maior atenção, enquanto outros podem assumir a revelia da intervenção publica, pelo menos em um primeiro momento.

Não se deve negar a tutela jurisdiconal quando há necessidade preeminente de proteção a vida. Mas temos que analisar como minimizar o impacto no orçamento publico dessas medidas concessivas tendo em vista a vigência e implementação de políticas publicas pelo Executivo.

Quando há um individuo com sua vida em risco, há uma obrigação de intervenção, ainda que colida com os interesses da sociedade. Deve imperar a responsabilidade pela razoabilidade nas decisões no caso de saúde.

Quanto as recursos, temos eles, só que ao mesmo tempo temos diversos programas que devem ser atendidos como saúde, educação, pobreza.

Sob a ótica da dignidade da pessoa humana não há regra orçamentária que se imponha perante a necessidade premente de medicamentos de um determinado individuo.

Há todo um encadeamento lógico para a sustentação financeira do Estado, sem oreçamento não há como sustentar o Estado.

Não há direitos sem recursos, os recursos existem para garantir, pelos menos nos limitites mínimos, os direito previstos constitucionalmente. Esse recursos devem ser utilizados mediantes regras, sob pena de solapar alguns direitos em detrimento de outros. Essas regras devem ser seguidas para não levar o Estado à ruína financeira.

CONCLUSÃO

Deve haver um atividade parcimoniosa do Judiciário, para não comprometer o orçamento público.

O magistrado deve partir da premissa que o recursos são escassos e que o atendimento a um implicará prejuízo ao outro.

O juiz ao receber um pedido de medicamento deverá conceder a tutela sob critérios rigorosos, uma real hipossuficiência do autor e de seus familiares. Agora se de repente o autor tiver um irmão que tem recursos para custear seu tratamento, o juiz poderá exigir a prestação deste antes de repassá-la à comunidade.

A necessidade por medicamento é infinita enquanto a aquisição deles pelo Estado não o é, o magistrado deve deixar a cargo da Administração as políticas públicas de distribuição de medicamentos.

O que pode ser feito é um perícia médica e/ou farmacêutica inicial para um antecipação da tutela, para os casos de risco iminente à saúde do autor-enfermo. Resaltando que os medicamentos genéricos ou similares existentes no mercado possuem um resultado aproximado aos de alto custo de forma que garantam o ‘’estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência de doenças do individuo’’, devem ser substituídos.

Deverá também ter avaliações médicas periódicas que possam determinar o momento em que a medida possa ser substituída por outro tratamento equivalente.

Deve haver uma comunicação mais efetivas entre as esferas do poder, pois o judiciário vem concedendo a tutela de forma indiscriminada, em virtude do pleno desconhecimento do orçamento publico e o Executivo atua sem analisar as especificidades do caso concreto. Evitará que o Judiciário tome medidas drásticas como expedição de mandado de prisão ao secretário da saúde, intervenção em Estado ou Município.

Atuação mais seletiva do Judiciário implicaria maior respeito ao cumprimento das decisões judiciais pelo Executivo, pois haveria a confiança de que a tutela proferida é realmente a medida última a garantir a boa saúde do individuo.