Resumo Direito Comercial I – 4° Bimestre

Prof: Carlos Eduardo Cauduro Padin

Matéria: ANO TODO! (sim, podem começar a arrancar os cabelos!)

Neste post, só tem a matéria do 4° bim.

Obrigações comuns a todos os empresários

Há determinadas obrigações que são inerentes a todo aquele que exerce a atividade empresarial.

– Deve ter um sistema contábil

-Deve escriturar os livros que a lei exigir

– Levantar no balanço

– Conta de lucros e perdas.

 

O não cumprimento dessas obrigações, não traz nenhuma sanção direta, prevista em lei.

Isso é proposital no sentido de não atrapalhar a atividade mercantil e sua agilidade, mas também não funcionaria se não tivesse uma cobrança, uma ameaça, e elas existem, mas de forma indireta, que só ocorrem caso haja fiscalização.

 

è No caso de falência, se não cumpridas essas obrigações será considerada um falência fraudulenta. Consequências que só ocorreram se a empresa não tiver os livros e as escriturações e houver ocorrido a falência.
Outra situação é quando o empresário estiver com necessidade de pedir uma recuperação judicial (antiga concordata).Para pedir recuperação da falência é necessária a escrituração dos livros, e se não tiver atualizada, o pedido não será atendido por não preencher as condições do pedido.

è Quando verificar que a PJ não escritura os seus livros, como deveria, constitui ilícito penal na falência (crime falimentar). O falido ou gerente da PJ são passiveis de uma represaria privativa da liberdade.

è Em caso de fiscalização, não cumpridas as obrigações, é possível que além das multas aplicáveis seja utilizado o calculo a partir do lucro arbitrado em vez do lucro real. Caso em por exemplo não declaro o IR.

 

E se o comerciante não tiver nenhum fiscalização em sua vida e nem for a falência e nunca cumprir nenhuma das obrigações, vai ter sanção?

Não, pois não tem nenhuma sanção está exigida expressamente.

A sanção é sobre imposto, beneficio…

 

Essas obrigações comuns trazem consigo essa peculiaridade de não provocar um ônus, uma sanção direta e sim uma sanção indireta da forma de como estamos vendo. Essa é a consequência do descumprimento dessas obrigações.

 

A contabilidade é um estudo que coloca em evidencia dos atos e fatos administrativos. Diferente da escrituração que é a representação gráfica dos fatos administrativos e dos efeitos que eles produzem sobre o patrimônio. É o conjunto dos registros contábeis.

 

Método da partilha dobrada

Usualmente aceito na atividade empresarial, pois a lei não diz existir esse método, mas adotam como um método em razão dos costumes mercantis. Aceito quando se pensar em demonstração contábil. É uma evolução da partida simples (anotação de um crédito sem anotação do débito ou vice-versa) e dupla ou mista (a cada crédito, um débito).

 

O método da partilha dobrada corresponde a um lançamento no qual há partilha entre o crédito e o débito, de modo que os créditos e débitos são lançados de maneira vinculada, simultânea e recíproca, permitindo a informação das situações.

 

Máximas desse método

Todo credor corresponde a um devedor, todo debito corresponde a um credito, a soma dos creditos corresponde a soma dos creditos, os registro de debito e credito devem ser simultâneos e vinculados, de modo que o resultado representa a situação daquela operação.

 

Balanço

É uma compensação de todos os lançamentos de um período, e a concentração de todos os lançamentos de um período.

Representa o resultado de um período da vida empresarial. Quem tem experiência, olhando o balanço, vai saber o que aconteceu na empresa e o que esta vivendo nesse momento.

 

A escrituração é conjunto dos lançamentos (registros) contábeis, que deve ser feito pelo método da partilha dobrada.

Cada registro é um lançamento e,via de regra, deve ter história, valor, data, local, conta credita e conta debitada para que sejam uniformes

 

Requisitos da escrituração

Positivos: sempre devem estar presentes, sempre devem ser observados, cuja inobservância acarreta a correção e produzem os efeitos que a lei permite.

 

Negativos: é aquilo que a escrituração nunca deve ter, sempre deve evitar, nunca deve estar presente ou sempre deve estar ausente.

 

Positivos: todos os lançamentos deve (i) observar uma ordem cronológica, com data, mês e ano, uma sequencia. É de(ii) honra nacional, ou seja, língua nacional, deve ser feita em (iii) moeda nacional, não podendo ser feita em moeda estrangeira. Devem ser (iv) transcritos com clareza, de forma a ensejar fácil compreensão. O método é (v) da partilha dobrada – aqui encontramos os requisitos intrínsecos.

Uma escrituração correta, deve ter sempre presente esses requisitos, no qual estará apta a produzir os efeitos que a lei outorga.

 

Por esse modo é considerado como um meio probatório. O nosso sistema de prova não elege uma só prova, ou elenca qual é melhor. O nosso sistema diz que somente não poderá ser usado meios ilícitos para produção de uma  prova.

 

Qual depoimento que vale mais? De um padre ou uma mulher de tolerância?

O juiz vai avaliar, pois um pode dizer a verdade, ou pode não dizer. Tudo será avaliado em conjuntos, não isoladamente.

 

Negativos: tudo o que uma escrituração não deve ter.

Rasura,borrão, espaço em branco, entrelinhas e outras anotações marginais.

 

Essas ocorrências comprometem a credibilidade dos lançamentos, a confiabilidade e seriedade da escrituração. Como o ideal é a escrituração não conter defeitos, o fato dela conter defeitos acarretará, pelo critério da proporcionalidade (pois não há uma regra sobre os efeitos decorrentes da existência de requisitos negativos), uma ineficácia maior ou menor. E se houverem defeitos intercalados, terá que ter o mesmo procedimento.

 

Como corrigir um erro?

Na época como era feito manualmente, colocava “me enganei”, “quis dizer”.

 

Como cancelo um lançamento?

Cancelo o anterior, mas sempre temos um histórico, devido a necessidade de fazer os balanços.

 

A escrituração serve para perpetuar as movimentações administrativas, econômicas e financeiras. O conjunto dessas movimentações formam toda a escrituração.

 

Livros

Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.

Livro Diário: a lei se refere a um livro que deve ser apontado por todo e qualquer empresário. Para a lei não existe empresário sem esse livro, é obrigatório e comum aplicando-se a todos sem exceção.

 

São divididos em duas espécies

1.Obrigatórios: são obrigatórios, ou seja, não estão na escolha da pessoa. Eu tenho que ter esses livros. Podendo ser (i) comuns ou (ii) especiais.

 

2.Facultativos: eu posso ter ou deixar de ter esse livros, mas se eu vier a adotar um livro facultativo, eu devo proceder com este da mesma forma que a lei exige que eu proceda com os obrigatórios.

 

Obrigatórios comuns: aquele que é comum a todo e qualquer empresário, não pode faltar, salvo se for microempresários e produtores rurais (uma obrigação menos complexa para chegar ao mesmo resultado).

 

Livro Diário:escrito sob a forma mercantil, mecanizado ou não. Esse livro é preenchido pela escrituração, em ordem cronológica, diariamente.

Livro Registro de duplicatas: apesar de ser introduzido como um livro comum, não é tão comum assim, possuem certa observação, compreensão. É exigido daquele comerciante que vende a prazo e a prazo com mais de 30 dias para pagar. Assim, fica esta autorizado a ter uma copia da nota – duplicata, como um título de crédito. Quem extrai a duplicada deve escriturar o livro de duplicatas. Esse livro contém as duplicatas por ordem cronológica e serviu para afastar a figura da duplicata “fria”.

 

Obrigatórios especiais: cuja obrigatoriedade decorre da forma de operação, atividade específica e o tipo de relação jurídica que os comerciantes estabelecem. Desta forma, quem estiver integrada nessas relações deve ser colocado no livro.

 

A matéria são os impostos. Se eu tiver relação jurídica quem incide o ISS, tenho que observar o ISS. Não são livros que alcançam uma generalidade. Assim, se eu não tenho o fato gerador “prestação de serviço”  não tenho o porque de recolher o imposto de ISS. Só será obrigatório para aquele empresário inserido nessa situação.

 

è    Sociedade anônima: a PJ deverá possuir os livros previstos na lei das S.A.. Como os livros das atas das assembleia, livro ponto de presença dos acionistas, das atas de reunião, do conselho. Esses livros  apenas precisaram ser escriturados por aqueles empresários que exerce atividade sob forma de sociedade anônima.

 

Como se formam as S.A.? Assembleia (deve ter um livro de atas da assembleia), ação nominativa (a companhia tem controle do acionista, eu sei quem são os acionistas).

 

Esse livro é obrigatório?

Sim, mas para todo mundo que exercer atividade comercial sobre a forma de S.A.

 

Facultativos: são aqueles que não são obrigatórios, podendo ou não ser adotados, mas sendo adotados deverão seguir os mesmo requisitos dos obrigatórios

 

Adotam porque?

Como uma forma de organização, para saber a situação que a empresa se encontra, como um apoio de atuação.

 

O empresário não é obrigado a adotar o facultativo, mas se adotar será  obrigado a escriturar esses livros da mesma forma que os obrigatório. Devem ser escritos com os mesmo quesitos dos obrigatórios. Se não nada valeram para efeitos regulares e para fazer provas.

 

Qual o efeito de prova?

Não temos provas certas, todo elemento de prova é possível.

Se alguém pegar meu “Caixa 2”, pode usar como prova contra mim. Os livros podem fazer provas a favor ou contra o dono, ele deve, pela cronologia, ter todos os andamentos.

 

Agora essa prova pode ser desmentida, pois posso anotar de má-fé, que deverá ser desfeita por outros modos. Por ex, se eu fiz acordo com outro comerciante os nossos livros podem ser confrontados. Se comprei o meu vai ter o registro da compra e o do outro terá o registro da venda.

 

Os livros facultativos mais comuns:

– Livro razão

– Livro caixa

– Livro de conta corrente: pode ser de pessoa, de produto, de fornecedor.

– Livro de controle de estoque

– Livro de contas a receber

– Livros de contas a pagar.

 

Estamos vendo uma das obrigações comuns dos empresários.

 

Livros obrigatórios comuns e especiais (este, em regra dos modelos tributantes, relativo a cada tributo).

 

Se for uma S.A., além dos livros comuns, deve ter os livros próprios que são exigidos na lei das S.A. (Art. 100 da lei 6.204).

 

Obrigatórios são aqueles que não têm possibilidade de escolha, o empresário tem que escriturar esse livros.

Facultativos são aqueles em que o empresário opta por realizar sem ser obrigatório. Ninguém é obrigado a ter outro tipo de livros além dos obrigatórios. Assim, se optar por realizar algum livro que não é obrigatório, deverá seguir as regras como se obrigatório fosse, afinal optou por realizar e deve seguir as normas e regras.

 

 

 

Requisitos

(i)Intrínsecos e (ii) extrínsecos.

 

(ii)Os requisitos extrínsecos dos livros são os mesmo requisitos da escrituração (positivos e negativos). A razão é simples, qual é o conteúdo dos livros? A escrituração é abrigada pelos livros.

 

Os livros devem ser encadernados (conjunto de folha com capa, que se chama livro), as folhas devem ser numeradas, devem estar autenticados (registrados na junta), termo de abertura (inaugura o livro, é a primeira anotação do livro) e termo de encerramento.

 

(i) Os requisitos intrínsecos
A escrituração é o conjunto de registros contábeis. E onde estão esses lançamentos? Nos livros.

 

As técnicas evoluíram, os modos de preservar ou de gravar as coisas mudaram. Desta forma, foram se desenvolvendo outros meios de fixação da escrita para substituir os livros.

– Fichas mecânicas ou mecanográficas: foram as primeiras a surgirem de modo a reproduzirem as informações.

– Fichas sanfonadas

– Folhas soltas, numeradas.

– Microfichas ou microfilme

– Formulário contínuo, processo eletrônico

 

A legislação que trata desses instrumentos de substituição dos livros propriamente ditos: Decreto Lei 486/69, 64567/69, Lei 8383/91 e as Portarias 5/73, 14/72, 40/91, 65/97.

 

A obrigação comum é levantar o balanço e a conta de lucros e perdas. O balanço é um registro especial. É uma inspeção gráfica, sintética, representativa do ativo e do passivo.

É necessário que seja levantado e lançado no livro diário. O balanço é a melhor visualização do método da partilha dobrada.

Quando este não houver por conta de instrumentos alternativos, vou ter que ter um livro específico de balanço para lançar.

O legislador quer que essa expressão gráfica, sintética para que seja feito um exame de retrospectiva, para que possa visualizar com um imediatalismo absoluto.

 

Para que existem os livros?

Além de memorização, de preservação, um acervo de dados, este acervo tem uma função. Esta é além de preservar, possibilitar consulta é fazer prova ou ser meio de prova.

 

Os livros tem uma eficácia probatória, uma força probatória. Os livros para poderem ter efeito probatório, precisam estar em uma situação de regularidade, precisam ser regular. Livro regular é aquele que apresenta os requisitos exigidos, aquele que está apto a produzir provas.

 

No nosso Sistema de Provas, não temos uma ordem legal de provas, não temos uma hierarquia probatória.

As provas devem ser analisadas em seu conjunto e a persuasão que elas causam devem ser comprovas.

 

Todo aquele meio lícito para obter uma prova é válida, serve como meio probatório, mas todo meio que for ilícito, não servirá como prova.

Todos os meios poderão ser usados como provas, menos os ilícitos.

 

Os livros tem uma força probatória no nosso sistema, o livro é um dos elementos que podem ser usados para a persuasão. Justamente por falta de hierarquia, os livros não fazem prova absolutas, pois eles admitem prova em contrário. Se fosse prova absoluta, os livros seriam uma prova legal, ou seja, uma prova que não se admite prova em contrário. Essa notação não tem força absoluta.

Os livros são meios relativos de prova, não tem força absoluta para fazer prova.

Não substituem uma formalidade certa e absoluta.

 

Eficácia probatória dos livros

O livro faz prova contra o:

(i)                  Proprietário: afinal o proprietário é o responsável pela manutenção do livro, nada mais correto do que o livre sempre fazer prova contra ele. Aqui o livro tem a maior força probatória.

 

(ii)                Contra terceiro comerciante, portanto, a favor do proprietário. O livro também pode provar a favor daquele que o escreveu, e contra terceiro que também é comerciante, mas deve ser acompanhado de algum controle complementar subsidiário, ex: nota de entrega. Força probatória diminuída.

 

(iii)               Contra não comerciante, ou seja, um não consumidor, portanto a favor do proprietário. O livros podem produzir prova a favor de que o escreveu e contra terceiro não comerciantes, mas nesse caso o comerciante deve ter algum documento suficiente para exigir a obrigação. Menor força probatória.

 

A sentença era seca, absoluta, o livro faz prova contra o proprietário, o que é natural de ser entendido.

 

Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.

 

Temos uma inovação “ e em seu favor”, tanto faz que o litígio seja contra um comerciante ou não comerciante (não faz mais a diferenciação entre estes dois), desde que regulares e haja outro subsidio.

 

Sigilos dos livros mercantis, ou a inviolabilidade dos livros

Os livros constituem a historia de uma atividade. Os livros contem a vida de uma atividade. Em geral essa história e essa vida só interessa ao próprio titular, até pela mecânica do individual com o coletivo. Aquilo que é de um não é deve ser necessariamente do conhecimento de todos. Na medida em que eu esteja me planejando, me organizando para crescer a produção ou diminuir o individualmente, interessa somente a mim. Se for do conhecimento dos outros, poderá ser usado contra mim.

 

Art. 1190: Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

 

Esse art. Nos traz a regra do sigilo mercantil. A introdução é a exceção e a segunda parte que tem a regra geral.

15.10.2012

 

Os livros constituem um instrumento que contem a escrituração. Formado por uma reunião de requisitos internos e externos.

Serve para uso interno do titular, do comerciante como uso externo em relação a terceiros. Não serve só de memória, como pode servir como meio de prova.

 

Livros regularmente constituídos, fazem prova em relação a terceiros a favor e contra o comerciante.

 

Faz prova, mas precisamos observar que o livro é algo protegido com sigilo – sigilo mercantil (art. 1190). Os livros em principio são algo sigiloso, algo protegido, inviolável. Esse aspecto dos livros é conhecido como a inviolabilidade dos livros, privacidade ou o sigilo.

 

Porque são sigilosos?

Além de conter a evolução da vida comercial, contem a vida do comerciante em geral.

Esses aspectos íntimos são privados. O livro é sigiloso para que possa haver uma sadia competição entres os comerciantes. Se o concorrente souber dos projetos, das ideia do outro comercante, da sua situação econômica, é uma vantagem em relação a competitividade no comércio.

 

Regra geral (segunda parte do art. 1190) -> “ninguém pode verificar se o comerciante escreve ou não os livros”.

 

Exceção à regra -> O sigilo as vezes pode ser quebrado, superado. Mesmo quando o sigilo é superado ele não torna o documento público, ele só permite que algumas pessoas, que a princípio não teriam acesso aos livros, possam ter, em razão as demais, ele continua sigiloso.

 

Obs: Aquisição do IR -> Se o Juiz pede a declaração do IR para ver os bens do individuo. Além do juiz, das partes e dos interessados, ninguém mais terá acesso. Não tem porque ver a declaração do outro. No entanto, algumas hipóteses ele é superado.

 

Quando os livros poderão ser exibidos, examinados?

  1. 1.       No Direito (Direito material): quem é credor e devedor das exibição dos livros. Quem esta na relação jurídica. Sempre há um credor e devedor de uma prestação, onde não necessariamente precisa ser dinheiro. Aqui temos uma exibição voluntária, ou seja, a parte exibe os livros espontaneamente a quem tem direito de analisá-los.

 

  1. 2.       No processo: Formas de exibição de um exame, ainda que superficial, dos meios, dos procedimentos que autorizam ou viabilizam a exibição forçada (decisão judicial).

 

Hipóteses estão nos art. 1191, caput e parágrafo 1°

Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral (envolve papeis e documentações da atividade) dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

§ 1° (exibição não integral): O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão.

§ 2° Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz.

Apenas para elucidar a situação exposta no parágrafo 1°

Ex: Compra e venda de um determinado dia ou mês, só poderão examinar o livros no tocante aquele dia, aquele mês, não podendo verificar o balanço, volume das venda e a lei protege todas essas informações.

 

Diferenças do caput e do parágrafo.

Caput -> prevê a exibição integral dos livros: Todos os livros, papéis e documentos, ou seja, é mais do que os livros, qualquer coisa que se refira àquela atividade. Não tem limites

 

Parágrafo 1°-> prevê a exibição parcial dos livros: Apenas na parte necessária a elucidação da situação discutida, ou seja, o litígio delimita a extensão do exame. Extremamente restrita, só nos aspecto necessário para a elucidação da questão controvertida.

 

Hipóteses da exibição

Questão de sucessão, de comunhão ou sociedade, administração, gestão por conta de outrem e falência. E o professor acrescenta uma sexta hipótese, art. 105 da Lei 8.704/76 exibição por inteiro na S.A.

 

Sociedade

É integrada por um grupo de pessoas que se reúne com recursos, capital para atingirem um determinado resultado.

 

Será que os direitos entre os sócios são diferentes? Será que seriam diferentes se tiverem maior ou menor capital investido na sociedade?

 

Dentro de uma sociedade todos contribuem com alguma coisa para atingirem um resultado. Na medida em que tiver alguma disputa, para avaliar o direito de sociedade tenho que ter consciência do todo. É a mesma coisa quando procuramos determinada participação numa situação de comunhão de direitos.

Ex: vamos dar um festa (uhul!) alguns meninos e meninas são promotores dessa festa, investem e recebem o produto da receita, ficando com o lucro.

E agora e essas pessoas que se reuniram para promover a festa e dividir os lucros eles fizerem o que entre si? Cada um contribuiu de uma forma e o resultado será partilhado entre eles, afinal é uma sociedade de fato – se uniram para um resultado. Poderia até ser de direito.

 

Se tiver que dissolver essa atividade de fato? O direito de um será diferente do direito do outro?  O mais “tontinho” terá um direito diferente do mais espertinho?

Então é isso que a lei diz, entre os sócios os direitos são iguais. Os sócios tem direito a verificar todos o livros e papéis da empresa, pois ele é sócio. Basta ele ser sócio, ter qualidade ou integrar a relação jurídica de sócio para a exibição integral dos livros.

 

Hipóteses de Exibição por Inteiro:

1.Comunhão ou sociedade: o interesse de cada consorte é igual o do outro. Basta ser um dos comunheiros, um dos consortes para examinar os livros, os papéis, e documentos. Os sócios podem regulamentar no contrato social como e quando poderá se dar o exame dos livros.

 

2.Sucessão: pode se dar entre vivos ou causa mortis.

Se eu sucedo a atividade de alguém eu respondo por essa atividade. Meu interesse nessa atividade será amplo, tanto respondo como tenho todo o direito de conhecer as situações, mesmo porque hoje sou o titular dessa relação jurídica.

 

 

Administração: todo aquele que administra bens de terceiro deve prestar contas. Uma obrigação natural dessa relação jurídica.

Agora se o credor pedir para examinar a escrita do devedor, ou seja, se aquele que teve seus bens administrados por outra pessoa quiser ver o que aconteceu nessa administração, tem o direito de analisar e verificar todas as situações, afinal o produtos é dele, o resulta vem em beneficio do credor.

 

3.Gestão por conta de outrem: é o mesmo que a administração, só que começa sem autorização. Todo aquele que administra bens ou negócio alheio ingressa autorizado (procurador, gerente, supervisor admitido pelo dono do negocio ou interesse).

 

Aqui há uma administração de bens de terceiro sem que haja autorização, pois ocorrem em situações excepcionais = ausência do titular.

O gestor acaba como se tivesse assumindo a gestão do negócio e por assumir esta sujeito a prestar contas e ter a sua administração analisada pelo verdadeiro dono.

Isso é por conta de uma pessoa sumir, desaparecer, e assim uma outra pessoa administra os negócios e quando voltar ele tem direito de examinar toda a gestão praticada pelo gestor.

 

De qualquer forma pelo elenco dessas relações jurídicas, as pessoas que participam dessas relações (5) acabam integrando relações que formam direitos e obrigações bastante interativos, comuns , no sentido de interesse bilateral. A lei diz que nessas situações é possível examinar toda a escrituração!

A lei vai tratando essas relações pontualmente e excepcionando “nessas relações a exibição é por inteiro – essas cinco”, nas outras relações só será possível a exibição parcial (disputa – analisa apenas o ponto em disputa).

 

4.Falência: quando a pessoa fale, surge a massa falida. São situações ativas e passivas, créditos e obrigações que participam de um todo. Como soluciono?

Vou arrecadar o ativo vou verificar o passivo e vou tentar suprir um pelo outro.

 

Os credores e devedores devem verificar uma boa verificação do ativo e do passivo. O falido pode de repente prejudicar o credor ou devedor.

Um credor e devedor tem interesse em verificar todo o conjunto, quanto mais eficiente for o desenvolvimento do conjunto, maior é chance de sair da melhor maneira possível da situação.

Se tiver uma situação em que o ativo consegue cobrir todo o passivo pode até ser reconstruído.

 

Falir é extinguir a minha atividade. Devido a uma incapacidade financeira.

Sou afastado da administração dos meus  próprios bens, mas o interesse de todas as partes são amplos, ao tocante a eficiência do desenvolvimento desse processo.

 

A lei diz que a natureza dessa Relação Jurídica é Integral, bastando a qualidade de sócio, comunheiro, consorte, sucessor, credor do falido, administrador ou ter seus bens administrados por alguém, para eu ter direito a essa pretensão que a lei me assegura.

Não preciso acusar meu sócio de estar me furtando. O meu interesse na sociedade é igual de todos.

 

Lei 6.404/76, Art.105

Nas S.A. como em qualquer outra sociedade é possível ter a exibição integral dos livros? Sim.

 

Na S.A qualquer sócio esta autorizado a pleitear a exibição dos livros? Não, aqui não basta só a condição do sócio, pois a lei diz que somente o sócio que possui 5% do capital – um requisito adicional. Além disso não basta ser apenas sócio e possuir 5%, é preciso que aponte infração a lei ou a estatuto ou aponte registro de má gestão, administração.

 

Resumindo = sócio, 5% do capital, infração a lei, estatuto ou atos de má gestão = outorga a pretensão da exibição dos livros.

 

Porque a exibição na S.A. é tratada diferente? É preciso reunir todos os requisitos que a lei exige.

 

Em razão da sua natureza ela é voltada para grande atividade, capital volumoso, com inúmeras pessoas e a lei preocupada criou esses requisitos.

Ex: Imagina a Petrobras! Ele paralisaria, não faria outra coisa a não ser mostra o papel para qualquer sócio. A lei passou a criar uma dificuldade (quantitativa e de irregularidade) para a exibição por inteiro. Mesmo porque na S.A. há um série de obrigações por transparência, como divulgar balança, assembleia para aprovar balanço, prestação de contas disponível aos sócios.

 

Nos demais casos é preciso que o sócio aponte atos que revelem fraude ou sérias irregularidades.

 

Hipóteses de Exibição Parcial

São as demais hipóteses que não estão na exibição por inteiro. Será possível em qualquer situação como meio de prova para elucidação de um ponto controvertido.

 

18.10.12

 

Em que momento a lei atribui esse direito de analisar os livros?

 

(1°) Ninguém pode ver o livro de ninguém, eles são sigilosos, mas na possibilidade de análise (2°) será feito em caráter excepcional.

 

A Lei diz que será possível o exame a exibição, é um direito subjetivo de alguém em realizar e se não for possível, a pessoa poderá exigir, pois é um direito dela.

Se o direito não for atendido espontaneamente poderá ser feito por um processo.

 

Administrativa também ocorre a exibição. Em geral se dá em direito administrativo tributário.

Ex: Tem avara, tem não sei o que?

 

Os fiscais também têm direito a analisar aquilo que é pertinente nos livros e documentos do contribuinte, sujeita a fiscalização.

E pelo lado do Estado também, se ele sentir que não conseguiu verificar o que queria, também pode ir ao juízo para exigir a exibição e até apreender para fiscalizar e posteriormente aplicar um auto de infração.

 

Agora, vamos estudar o processo!

O código disciplinou a exibição de livros no procedimento cautelar. Este foi uma opção do legislador que incluiu a exibitória entre os procedimentos cautelares.

De uma maneira geral a exibição ocorre sobre as luzes do processo cautelar em geral. Essa teoria geral de cautela revela que temos dois grandes tipos de Cautelares: (i) preparatória e (ii) incidental.

 

Incidental

Dá-se no curso de uma demanda. A demanda já esta sendo desenvolvida e em razão dessa demanda em curso se faz uma demanda cautelar.

 

Ex: litigando com alguém e pretendo arrolar alguém como testemunha. O curso do processo esta no começo ainda, e como é processo ordinário é demorado, a testemunha ouviremos  só na fase de audiência de instrução e julgamento, mas sei que a testemunha vai morrer logo por uma doença e preciso ouvir esse testemunha antes. Por esse temos, em razão da demanda que esta em curso (explicando porque quero litigar com B), o juiz antecipar a oitiva do depoimento, que será apensada para ser analisada só na instrução mesmo.

Tenho o direito claro e o período de dano claro, por isso da providencia a ser tomada.

 

As cautelares exigem requisitos que constituem seu próprio mérito:

(i)                  Razoabilidade do direito

(ii)                Perigo do dano.

 

Tem que explicar que tenho um direito razoável e posso sofrer um prejuízo se essa providencia não for tomada. Em geral as cautelares são desencadeadas com medidas liminares, afinal o juiz dará uma sentença para esse pedido. Quando ele dá a sentença ele vai examinar as mesmas coisas, se tenho direito a cautela e se o dano poderia ocorrer. O juiz não vai dar valor nenhum ao depoimento e sim vai colher apenas.

A cautelar garante que a prova antecipada foi colhida formalmente, de modo que o juiz homologa e sentencia a cautelar.

 

Preparatória.

 

De qualquer forma o “periculum em mora e fumus bonis iuris” devem estar presente na cautelar! E o juiz tem que ser convencido disso para deferir a liminar.

 

A ação exibitória tem características diferentes, quando o legislador colocou ela no processo cautelar agiu errado. A natureza da ação cautelar exibitória de livros é satisfativa (coincide com a cautelar satisfativa).

 

Entres as cautelares que a lei arrola, está lá ação demolitória. É comum o poder publico ser o agente desse procedimento, cabendo quando há uma ameaça de ruína, desmoronamento.

Se o poder público entra com o pedido demolitório e obtém a liminar, a demolição atende a pretensão de acabar com aquela situação. Se no final do processo cautelar o juiz se convencer que o imóvel não deveria ser demolido o que ele pode fazer?

Não tem como volta a situação anterior, certo? Mas poderá construir uma casa nova, ou prédio novo.

Se não é possível mais consertar isso o direito que a pessoa tinha foi definitivamente atendido.

 

A exibitória tem uma característica parecida. Para examinar os livros da sociedade, tenho que ter a lei atrás. A ação exibitória daquelas hipóteses é satisfativa, pois exaure o direito da parte. Não tenho que acrescentar aspectos de perigo de dano, aspectos de temor, pois não é necessário.

 

De regra, a ação de exibição se concretiza com o exame dos livros. Esse exame pode ser feito pela própria parte de olhar os livros e explicar o que esta escrito ou pode também pedir que um perito examine. O juiz escolhe uma pessoa para fazer o exame e a pessoa pode indicar um assistente técnico para acompanhar. Se estiverem de acordo apresentam um laudo único (conclusivo do que foi feito). Se não estiverem de acordo os peritos concluem e o assistentes poderão criticar a conclusão. O perito pode esclarecer por escrito essas críticas e o juiz homologa a diligencia dizendo que foi colhida segundo a disciplina da lei.

 

Quem vai examinar o valor desse exame que foi feito será o juiz competente pelo processo principal. O do processo cautelar cuida que a prova seja colhida regularmente e existência de “periculum em mora e fumus bonis iuris”s. Não discute a prova ou fala que tem ou razão.

 

Quais são as consequências se a parte não exibe o livro?

Se o litígio é em relação a própria parte do processo em decurso, a consequência é de presunção de veracidade.

Se a providencia se dirigir a um terceiro a qual não consigo presumir a veracidade, a consequência é a busca e apreensão.

 

Exibição do livro em branco

A parte não se recusa apresentar, mas apresenta um livro que não tem nenhuma linha escrita, ou seja, não serve para nada. Afinal houve ou não a recusa?

A doutrina discute para ver se o livro em branco é recusa. Uns dizem se o livro existe não é recusa, mas por estar em branco a consequência é a mesma da recusa, pois a parte fica impossibilitada de se aproveitar daquela prova. Portanto, a consequência é a mesma!

Livro em branco = Presunção de veracidade

 

O titular dos livros mercantis deve conservar os livros pelo prazo prescricional. Pois se aquilo gera direito, a ausência de conservação dos livros tem que causar uma consequência.

Tenho que conservar os livros de modo a tender o prazo prescricional das minhas obrigações

 

22.10.12

 

Se a exibição dos livros não for feita espontaneamente ou houver recusa vai haver presunção de veracidade e perante terceira vai causa busca e apreensão.

 

Conservação dos livros mercantis
A conservação dos livros deve atender pelo menos o período prescricional, senão isso traz prejuízo para o proprietário do livro.

A prescrição tem uma função também de pacificação, para evitar um vinculo que jamais se desfaz, semelhante a uma escravidão. Tem tanto a extintiva como a aquisitiva.

Qual o prazo prescricional?
Temos inúmeras obrigações. Quem não quiser preservar pelo prazo geral, corre o risco de sofrer alguma consequência por ter se despojado dos livros em um prazo menor.

 

Auxiliares do empresário (Art. 1169 ao art. 1171)

Quem são os auxiliares do trabalho? Todos aqueles que colaboram para realizar a atividade empresarial.

Essa atividade organizada é aquela que divide o fator trabalho no trabalho de quem executa e quem coordena. Toda atividade empresarial minimamente desenvolvida envolve o concurso de pessoa, colaboração, emprego de pessoa.

 

Quais são as relações jurídicas? Ou efeitos das relações jurídicas para o direito comercial?
Relação empregatícia interessa para o Direito do Trabalho.

 

Para o Direito Comercial interessa a representação e a proposição.

Nessa relação de patrão e empregado, distribuição de função técnica, há uma outorga de poderes representativos que se faz naturalmente.

Preposto – representante.

Alem da distribuição da atividade ao empregado (função técnica), também pratica a representação (carta de preposto – função jurídica) representando o empregador (caixa que dá a nota em nome da loja).

Em determinados casos os poderes são criados pela própria situação, não precisando de outorga expressamente. Emanam de uma aparência que permite uma convicção, que induz ao usuário uma aparência.

(i)Dentro da loja os poderes são presumidos e o usuário acredita que está agindo de maneira correta .  (ii) Fora da loja não são poderes presumidos = tudo em questão fdo funcionamento rápido da atividade.

Classificação dos colaboradores

(i)                 Colaboradores dependentes: são aqueles que são assalariados, aqueles que possuem subordinação, que são empregados, mas não é a subordinação que nos interessa, e sim a relação de interdependência.

è Internos

è Externos

 

(ii)               Colaboradores independentes: não possuem vínculo de subordinação, pois são contratados. Devem portar autorização, não temos nenhuma razão para acreditarmos que estamos agindo certo.

 

Ex: Advogada liberal x não liberal? Liberal é independente, sem subordinação. E a não liberal é dependente, com subordinação.

29.10.2012

Na relação do empregado e empregador a parte que interessa para o direito, é de proposição (a única relação que interessa). Nessa relação identificamos a função técnica e jurídica do empregado. As demais relações o interesse é da JT pois é a parte do vinculo, hierarquia, subordinação.

 

Os empregados constituem uma multiplicação do patrão. Pratica inúmeros atos que não o obriga pessoalmente e sim o patrão. Todos esses atos são feitos em nome do patrão, levando a ele a obrigação. O empregado é um instrumento de obrigação do patrão.

 

A distinção entre o interno e o externo apenas ocorre, pois a atuação externo do empregado não goza da mesma estrutura e aparência da atuação interna que possui um cenário que favorece a persuasão de representação, induz na convicção da representação ou leva na pressuposição de que os poderes foram efetivamente dados.

 

(ii)Auxiliares independentes são aqueles contratados, portanto, sem subordinação.

Aceitando executar, negociam em igualdade de condições, as suas obrigações e seus efeitos. É o autônomo, liberal, se dispõem a prestar determinados serviços à alguém.

 

O que diferencia? O vinculo, a subordinação.

Nos independentes há um mutua contratação, sujeita a penas que estão previstas no contrato. Caso aquilo não funcione, não vai ser uma demissão e sim uma cessação do contrato.

 

O que se contrapõe a ser ideal?

Dos auxiliares independentes vamos ver a corretagem, os leiloeiros e os comerciantes liberais.

 

A atual lei do registro de comercio não faz como a lei anterior. A antiga disciplinava a atividade do corretor de mercadorias, na qual era registrada na junta para poder atuar.

 

A atual lei não voltou a prever o registro do corretor. O corretor teve sua atividade desregulamentada, passou a ser “livre” (mais ou menos), pois o mercado de valores mobiliários tem sua disciplina pela CVM e esta interfere no mercado bolssístico (bolsa) que são operados por corretores e o mercado da instituição financeira. Todos os demais bens não tem mais uma necessidade do corretor de mercadorias estar registrado.

A lei disciplina uma outra serie de corretores: de seguros, de títulos, de capitalização.

 

Corretor

O contrato de corretagem é o vinculo jurídico que se estabelece em toda atividade que envolve corretor e corretagem.

 

O corretor é um prestador de serviço de maneira sui generis, de maneira típica. Tem a função de promover a aproximação de pessoas com interesses convergentes, que tenham recíprocos interesses. Faz uma intermediação ou uma mediação entre pessoas com interesses coincidentes. Agencia interesses de pessoas distintas.

 

A realização do contrato é obrigação daqueles que foram aproximados e não do corretor.

O corretor tem que conseguir a identidade de proposta, a conciliação dos interesses sobre uma coisa. Isso gera as caracteristicas especificas do contrato de corretagem. Se o corretor não conseguir a função estabelecida, não conseguirá nenhuma remuneração.

A atividade de corretagem não depende só do trabalho, mas alguém que tenha conhecimento de determinada coisa, função.

 

Exame do contrato de corretagem

Possui uma regulamentação específica. O CC – art. 722 a art. 729.

 

Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.

 

É o vinculo eventual, esporádico, sem subordinação, negocial ou subjetiva no interesse alheio, sem representação através do qual se realiza a aproximação de interessados ou agencia negócio conforme instruções transmitindo-se tratativas de propostas e aceitação convergentes ou não, tendentes a concretização de negocio comum cuja remuneração depende exclusivamente do resultado útil e não dos trabalho realizados.

 

Caracteristicas do Contrato de Corretagem:

– Bilateral: esta na correspondência dos benefícios e dos ônus.

 

– Oneroso: exige remuneração

 

– Consensual: o consensual puro se realiza apenas com a convergência de contratos. O consenso é suficiente para se aperfeiçoar o ato, não precisando de nenhum formalidade.

 

A entrega da coisa e do preço – atos de formação ou execução da compra e venda?

O contrato se aperfeiçoa independente da entrega da coisa. Na medida em que há acordo entre a entrega e a determinação do preço são atos de execução da compra e venda.

 

Atos de formação – consenso! Não se obriga pela entrega da coisa e pela entrega do preço. Esse contratos não solenes se realizam quando as vontades de encontram, cabendo  a nós provarmos que o contrato existiu.

 

Qual é atividade do corretor? Promover o consenso!

 

– Acessório: um ato que leva a execução de um contrato principal. Ex: compra e venda.

 

– Aleatório: está ligada a ocorrência de um risco, possibilidade de acontecer uma coisa inesperada, algo que não se espera.

Ex: Compra de uma rede de peixe – eu pago um preço x, o comprador tem uma obrigação certa. Uma obrigação que envolve um inesperado. Poderá ter uma vantagem ou desvantagem tanto para o vendedor como ao comprador. Essa expectativa torna um risco, um risco no resultado que envolve tanto uma parte como a outra. A correspondência das obrigações acaba se estabelecendo de acordo com os interesses.

Porque é aleatório? A remuneração que o corretor faz jus depende do resultado útil (aproximação das partes que é o consenso). Além do resultado útil, os serviços podem não ser remunerados caso não seja conseguido esse resultado útil. Todo o trabalho que eu tive é meu risco. O corretor não é ressarcido pelas despesas que faz no desenvolvimento da execução do contrato. O corretor terá a comissão, mas se não conseguir aproximar ninguém não fará jus a remuneração. Caracteriza o contrato de corretagem.

 

Essas caracteristicas decorreem do caráter especifico do contrato de corretagem.

 

A doutrina: o contrato de corretagem não se confunde com o de mandato, de prestação de serviço e de comissão mercantil.

 

1.Não se confunde com o mandato, pois o corretor atua sem representar nenhum dos lados (comprador e vendedor). Age em nome próprio. Ele age tanto no interesse do comprador, do vendedor, como o dele próprio. Visa a realização do contrato, pois o corretor aproxima os interessados e estes que irão se obrigar diretamente. Se não ele seria mandatário, procurador, afinal agiria em nome de outro.

 

Age em seu nome, no interesse dessas pessoas, mas sem se obrigar.

A corretagem é devida com a obtenção do consenso, no qual fará jus a comissão.

 

2.Não se confunde com o de prestação de serviço: se fosse contrato de prestação de serviço todo serviço iria ser remunerado, mas no contrato de corretagem temos serviços que não serão remunerados.

Há uma resistência grande de se entregar a corretagem com exclusividade!

Seja quem for que tem obtido a venda, que tenha a exclusividade fará jus à comissão.

 

3.Não se confunde com a de comissão mercantil:

– Comitente e Comissário: quando o comitente entrega a coisa e instrui o comissário de como deve vender a coisa. Quem se obriga com terceiro é o comissário e não o comitente

Na corretagem a atuação é em favor de duas pessoas, mas ele não tem representação do comprador e vendedor, poderá ter um risco com as despesas e podem não ter a remuneração que espera.

 

OBS: resumindo o corretor não age em nome de vendedor e comprador e não age em nome de outrem, dos interessados, não obriga os interessados, os interessa aproximados é que devem se ajustar efetivamente.

 

O corretor é independente, não está subordinado a ninguém, pois é contratado, tem que agir de acordo com as instruções que recebe para atingir o resultado final. É um contratado, sem subordinação. O vinculo é esporádico!

 

29.10.2012

 

O dever de informação do corretor

Art. 723.  O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio.

 

§ único.  Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência

 

Tem uma novidade nesse art. Visando evitar uma atitude egoísta do corretor de negócio que em razão de alguma coisa que se as partes soubessem poderiam ate optar por não realizar o negocio.

 

Ex: pessoa sai da casa que mora por conta das enchentes e o vendedor sabendo do motivo da procura de uma nova moradia, omite a informação de que naquela nova região também alaga.

 

Esse dispositivo retira do corretor a possibilidade de dar causa a negócios visando o desejo de receber apenas a comissão sem se comprometer com a utilidade do serviço que esta prestando. Há de se notar o comprometimento do corretor com a sorte das partes. Agora o corretor tem o dever de criar com as partes algo que seja útil, que perdure.

 

Corretor poderá adquirir o produto que está vendendo? Não pode adquirir para si a mercadoria que está obrigado a vender.

 

Poderá revender? Quem comprar para revender não é corretor.

 

Negociar em nome de uma das partes? Não pode negociar diretamente em nome de qualquer um das partes, pois ele não representa as partes e sim só as aproxima.

 

Instruções das partes? Se o corretor observar instruções das partes, deve observar, pois se abusar ou exceder também responde por isso.

 

Além de modo a proceder, modo de divulgação, proibição de divulgação em jornal, o corretor tem sempre que observar as instruções.

 

Recuperação depende do resultado útil. O retorno não responde pela execução do negocio no sentido de que se o pagamento é a prazo, entrega à prazo, pagamento futuro. Tudo isso não é responsabilidade do corretor, é os interessados da relação que deve discutir isso.

 

A formalização daquilo que esta escrito e a formação – não é de responsabilidade da partes.

 

Se o corretor tem a corretagem com exclusividade, isso inibe a venda por qualquer outra pessoa ou qualquer outra forma que não seja por intermédio dele. Até se for feita pelo próprio proprietário. Todas as ressalvas devem ser colocadas nesse instituto de corretagem.

 

Vinculo que ocorre com o leiloeiro

É um dos auxiliares do comércio, fiscalizado pela Junta Comercial. Deve ser registrado pela Junta e só após que poderá atuar profissionalmente fazendo leilão = leiloeiro oficial, é aquele que esta registrado na Junta, portanto, autorizado a realizar sua atividade.

 

Leiloeiro é quem faz oferta pública de venda ou convite público para a compra de um bem.

É intermediário ma circulação das riquezas e trabalha por conta do comitente, junto aos compradores.

Não comerciantes! Afinal, não praticam atos nucleares que identificam e qualificam o comerciante. O leiloeiro não compra para revender (diferente do comerciante).

 

Exceções (a oferta publica não precisa ser feita pelo leiloeiro): repartições públicas, ferrovia, alfândega e atos de beneficência.

 

Decreto 21.981/32 -> atividade deve ser exercido pessoalmente. O leilão tem que ser feito por ele, pois é a pessoa habilitada. Sem possibilidade de delegação.

 

Para a matrícula é exigido:

– Brasileiro

– No mínimo 25 anos

– Gozo dos direitos políticos

– Domicilio da sede da Junta

– Reputação ilibada

– Idoneidade comprovada

– Não ser proibido de praticar o comércio

– Não ser destituído dessa função

– Não haver falência em seu nome

 

Não pode ser leiloeiro: aquele que não pode comerciar, aquele que já foi destituídos da função e aquele que tiver falência em seu nome (enquanto não for reabilitado).

 

Proibições de um leiloeiro

1.Exercer atividade de comércio em nome próprio ou alheio. Faz oferta a um público em geral, não para uma pessoa específica (diferente do corretor que procura uma pessoa específica).

 

2.Constituir sociedade para fim de atividade comercial.

 

3.Se encarregar de cobranças – não pode ser cobrador.

 

4.Adquirir para si as mercadorias ofertadas em leilão.

 

Deve atuar em nome próprio.

 

O leiloeiro como remuneração recebe uma comissão.

5% sobre móveis

7% sobres imóveis

5% quando temos os compradores.

 

Natureza Jurídica da relação com o leiloeiro

A relação que estabelece com o leiloeiro, natureza jurídica, acaba sendo diferente, pois depende se o dono do objeto é procurador, substabelecido.

 

1.Quando o dono da mercadoria esta ausente -> o vinculo que se estabelece é a comissão, a comissão mercantil, pois não se pode presumir o mandato.

Há um vinculo entre o comitente e o comissário e outro vínculo entre o comissário e o comprador. Comissário realiza o negócio em nome próprio sem que haja relação entre o comitente e o comprador. Comissário deve prestar conta ao comitente.

 

2.Quando o dono da mercadoria está presente -> mandato, pois a presença induz na autorização da prática dos atos realizados.

 

Antes do leilão o leiloeiro deve colocar os objeto (lote) à disposição. Esse exame prévio necessário, pois as coisas se dão instantaneamente. Não há nenhuma reclamação a situação do bem, do Estado.

 

Livros

O leiloeiro deve ter um livro de entrada e saída de mercadoria e também o registro do lance feito pelo individuo.

 

1.Livro de conta corrente: em relação as pessoa que ele trata. Caso tenha clientes habituais pode ter um libro com o produto apurado para cada comitente.

2.Livro diário: aquele que registrará as movimentações. De entrada, saída, leilões

3.Livro protocolo: registra as cartas, contas, documentos entregues a ele.

05.11.2012

 

Vinculo com representante fiscal

A representação comercial é tratada na lei 4.846/85 alterada pela 8420/92.

 

O art. 1 da primeira lei diz que exerce represtação comercial autônoma, a pessoa física ou jurídica sem relação de emprego que desempenha em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas a mediação para realização de negócios mercantis agenciando pedido ou propostas para transmiti-los aos representados praticando ou não atos relacionados com execução dos negócios.

 

Vínculo típico: o vínculo da representação, portanto, é um vinculo típico, pois tem disciplina não só nas leis como também nos art. 710 e seguintes do CC.

Vínculo permanente: não eventuais, ou seja, visando vários negócios ou negócios indeterminados sem subordinação.

Vínculo instrumental: possibilita a execução de negócios principais, ou seja, compra e venda.

 

= Em razão disso podemos dizer que essa atuação da pessoa física ou jurídica como representação é uma relação profissional, autônoma, sem subordinação, com caráter habitual e mercantil.

 

Características do contrato: consensual (basta o consenso para sua realização), bilateral (obrigação para ambas as partes), oneroso (pois não é gratuito) e permanente (não é que nunca acabe, mas é um vinculo estável visando a realização de negócios indeterminados).

Obs: não é formal, embora a recomendação é de que sempre seja por escrito diante da necessidade da revelação das circunstancias da contratação.

 

Um representante nomeado em um lugar esta autorizado a realizar vários negócios (não apenas um) procurando dinamizar o mercado, avaliar a aceitação do produto e promover sua penetração no mercado. Diferente da corretagem que é especifica e eventual que se exaure na realização de cada negócio.

 

O representante age por conta do representado. Ao aproximar o representado do 3° interessado, do comprador, ele realiza a aproximação daqueles que negociarão diretamente. Portanto, não representa nem o comprador nem o representante.

 

Pega um pedido de um comprador, remete ao fabricante que se aceitar imite um nota ao comprador. Age autorizado pelo representado e se diz por causa disso que o contrato de representação embora não envolva um mandato, esta dentro do instituto da representação (o que é maior que o mandato – instrução e delegação de poderes).

Ex: curador, sindico em relação ao condomínio e etc –  instituto da representação – em nome de outrem. No mandato é um ajuste.

 

O contrato de representação comercial não constitui propriamente o mandato, como também não é um prestação de serviço.

Aqui o direito, a comissão, surge com o pagamento da proposta intermediada e não somente com a aproximação das partes. A simples aprovação do pedido não gera comissão e sim pelos pagamente que o comprador vai realizando. É um vinculo permanente (não eventual). Caracteriza o contrato de representação comercial.

 

Figura da representação comercial -> sem subordinado, portanto, o representante não é contratado, é autônomo, espécie de liberal.

A doutrina distingue uma relação: um subvinculo de uma representação normal. Seu nome é representação por conta própria!

 

Representação por conta própria

Diferente da representação normal, o representante recebe mercadoria para atender sua clientela. Em geral, o representante sente a necessidade de ter produtos imediatos.

 

Contra própria, pois possui um pequeno estoque do produto, promove uma clientela para essa finalidade. É um vinculo no qual o representante não adquire nada do interessado, apenas aproximando, gerando a comissão.

 

O Contrato de Representação é consensual, mas é conveniente que seja feito por escrito, para provar as obrigações estabelecidas, identificação das partes, identificação os produtos que são objetos do contrato.

Não é raro o representado ter uma linha de produtos, e é preciso identificar quais são as mercadorias concedidas ao representante.

 

Onde o representante pode atuar? A exclusividade é uma presunção (antes por cláusula expressa) de modo que um exceção deve ter clausula expressa.

Ser exclusivo significa que dentro daquela zona o representante fará jus a todos os negócios. É preciso ter a ressalva de situações que devem ser feitas por representação. Quando o representado ressalva para si negociações com determinado clientes (governo, cliente x, cliente y).

É possível também fazer um certo escalonamento, graduação, podendo ser evolutiva ou involutiva.

 

O que deve conter? Objeto do contrato, os produtos, a zona, a exclusividade e a extensão do contrato.

 

Prazo? Certo ou indeterminado. Podendo ser denunciado.

 

Remuneração? A usual da praça, salvo uma combinação expressa em contrato.

Deve ser paga na data acertada ou mensalmente, sob os negócios intermediados e que vierem a ser honrados, que vierem a ter pagamentos.

 

A lei garante uma indenização mínima para o representante tanto para prazo determinado ou indeterminado – art. 27.

 

1.No contrato a prazo indeterminado o representante faz jus a uma indenização correspondente a 1/12 da media das comissões recebidas dentro do período de vigência da comissão.

 

2.No contrato a prazo certo a indenização corresponderá a media das comissões multiplicada pela metade do prazo contratual.

Aqui há uma peculiaridade, não é a metade do prazo que falta pra completar o contrato.
Ex: uma recisão de um contrato de 24 meses a media é 12, se for de 36 meses a média é de 18.

 

É uma indenização mínima, o contrato não pode estabelecer uma indenização menor que esta estabelecida pela lei. Pode estabelecer uma maior. Esse piso mínimo representa uma indenização tarifada.

 

Os contratos poderão ser reincididos? Sim, com justa causa ou sem justa causa.

A lei estabelece os art. 35 as faltas que o representado poder cometer e no art. 36 as que podem ser cometidas pelo representante.

 

Art.34 – aviso prévio de 30 dias, pela parte que reincidir o contrato. O CC aumentou esse aviso para 90 dias.

 

No contrato sem prazo determinado superior a 6 meses (até 6 meses o vinculo não obriga as partes para essa finalidade de indenização, é como se fosse um contrato de experiência) e houver a recisão sem justa causa por parte do representado, ele deve indenizar o representante. A indenização envolve o aviso prévio, as comissões entre aberto (sempre devidas em qualquer causa de recisão), mais recisão contratual ou tarifada e aquele que o código trouxe da amortização do capital recorrido.

 

Se o representado no vinculo sem prazo age com justa causa , ou seja, se o culpado da recisão é o representante, ele pode reincidir o contrato por culpa do representante, o representado é a parte inocente, mas tem uma curiosidade.

 

è Nem a lei nem o CC estabelece a indenização do representado. Quando inocento o representado, cai na regra geral do CC. Qual o critério? Tem direito a danos emergentes + lucros cessantes (cessaram em razão disso). Tem que provar que sofreu algum dano. Para o representante diz que a indenização é tarifada, não precisa provar nada, ou quando o contrato estabelece. Aqui quando o representado é inocente, ele precisa provar os danos efetivos e os lucros cessantes.

 

O representado é culpado quando age contra o representante, como não observando a zona. Este será culpado quando esta denegrindo a produto que precisa vender, age com desídia, a favor do produto concorrente.

 

As partes também poderão acordar o término do contrato.

 

As comissões em aberto são sempre devidas!

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