Resumo Direito Comercial I – 1° Bimestre

Prof: Carlos Eduardo Cauduro Padin (Desembargador – TJ/SP)

DIREITO COMERCIAL

Conhecido como Direito empresarial.

 

O que é direito?

É um conjunto de regras que regem a sociedade é a soma de todas as normas. Regras abstratas.

 

O que é lei?

É uma normal geral, abstrata acompanhada de uma sanção.

 

Teoria tridimensional Os fatos acontecem no mundo real, a coletividade sobre eles impõe um valor que cristaliza na regra que vai reger a conduta da coletividade incentivando a determinadas condutas.

Fato – valor – norma = se alguém bate no carro do outro, ocorrendo um prejuízo (dano), tenho que arcar com as consequências previstas na norma.

 

Atividade econômica

A atividade vista da ordem concreta, se compõe de todas as relações necessárias entre as pessoas.

 

Todos nós de certa forma interferimos nessa cadeia. A economia considera bem da vida tudo que é útil que atenda uma necessidade.

Portanto, podemos dizer que a Atividade Econômica é o conjunto de atos e relações necessárias à produção, distribuições e consumo de bens e serviços.

O objetivo está em atender as necessidades das pessoas.

 

Art. 170, CF -> Atividade Econômica.

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:”

 

Trata da ordem econômica.

O constituinte preocupou-se em estabelecer os alicerces do nosso sistema, com base em alguns valores como a dignidade da pessoa humana.

 

O Sistema Jurídico é constituído de uma pirâmide, regras infraconstitucionais e constitucionais, de certa forma, no tocante as leis temos uma hierarquia.

 

Acima da Constituição (CF) não tem nada! Pois fizemos uma escolha sem discutir, recebo como um dogma, uma verdade absoluta e livremente me submeto a essa instituição que quero fazer parte.

A constituição traz princípios e valores não questionando da onde veio.

 

Princípios: soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego.

Fundamento: razão da escolha, razão da preferência, o dever ser.

Princípios: que estão ordenamento são o ponto de partida de um processo, o antecedente das preposições subsequentes.

Livre iniciativa: todos podem fazer tudo, desde que não proibido nem contrário à lei.

Propriedade é um dos princípios (claro que em um sistema capitalista). A função social da propriedade é que hoje não se consegue o exercício da propriedade sem o respeito ao meio ambiente, a vizinhança, fauna, flora, equilíbrio ecológico.

 

Todos esses valores que colocados inicialmente delimitando todo o ordenamento constitucional e infraconstitucional. Pilares maiores que o legislador passa a disciplinar a atividade econômica.

 

Sistema econômico

Conjunto orgânico de instituições através do qual a sociedade irá enfrentar e equacionar o seu problema econômico, ou seja, o sistema econômico delineia o quadro onde se desenvolverá a atividade econômica.

 

Agentes econômicos: são todos aqueles que interferem na cadeia econômica – relações de produção e consumo = relação econômica.

 

Os Sistemas são compostos de instrumentos, instituições e mecanismo econômicos.

(i)Instituições como Banco Central que cuida da política monetária, ou Banco Nacional do Desenvolvimento Social que cuida do desenvolvimento social, ou seja, funcionam em pontos determinados. Essas instituições vão cuidar disso através de (ii)mecanismos que são os processos ou cadeias inter-ralações.

 

Níveis da Atividade Econômica: Macroeconomia – conjuntos globais (floresta). Microeconomia – as unidades que compõem o conjunto, como um produto (árvore).

 

Ordem fática e ordem jurídica

Nossa atividade econômica é uma ordem fática sobre a qual incide a estrutura jurídica que é um ordem jurídica. O Sistema econômico pressupõe uma ordem de fato e posteriormente uma ordem de direitos.

Ideias de produção – ordem de fato – CF – ordem de direito.

 

Atividade econômica é presente tanto no Direito Público (regras imperativas, gerais, supremacia do interesse publico, relação entre as pessoas e o Estado) e no Direito Privado (relação entre as pessoas, autonomia privada, mas ainda submetida à lei, clausulas abusivas são nulas).

 

O Direito Comercial constitui a disciplina privada da atividade econômica, empresarial. As demais relações que não sejam negociais no tocante a circulação de bens no mercado são regidas pelo Direito Comum, como o nascimento, morte, sucessão, ou seja, atos que não são ligados à atividade profissional de circulação.

 

Atividade: Exercício habitual (no sentido profissional, é extrair sustento, beneficio em prol da sua subsistência) de um conjunto de atos coordenados para promover a circulação de riqueza com o objetivo de lucro.

Requisitos:

– agente

– repetição de atos

– vinculação entre si e unificados a um fim (a atividade lucrativa não é um atividade sem sentindo, sem um objetivo é exatamente e o contrario é tudo intencionalmente e provocado).

A atividade será mais eficiente ou menos eficiente na medida que for mais direta e mais inteligente para produzir um resultado. Tem que ser uma atividade criativa, desenvolvida em prol de um resultado melhor.

Ato – é um fato que necessita da vontade humana, sem a vontade/ manisfestação da pessoa essa exteriorização para o mundo exterior não acontece, vai altera o mundo exterior. Mas nem todo fato é ato.

Fato – tudo que aquilo que altera o mundo exterior, mas nem todo fato é praticado pelo ato.

Atos estrito senso – os efeitos de um ato já estão pré-determinados na lei,não dependem e não estão sobre o domínio do agente. O papel da vontade aqui (que no negocio é essencial e premeditado pelas partes) que é quando a pessoa age conforme a lei é suficiente para que produza os efeitos queridos.

Ex: abandono uma coisa, eu deixo de ser dono, podendo ser apropriada por um terceiro. A coisa não é de ninguém ela permite essa apropriação.

Negócios jurídicos – convenção entre duas ou mais pessoas, uma autorregulamentação entre as pessoas. As pessoas idealizando ou desejando alcançar algo, se relacionam ou se convencionam.

Ex: quero comprar um automóvel, essa compra e venda (ato) só ocorre se as duas pessoas assim reputarem do seu interesse, os efeitos que elas desejam que ocorram naquele ato (compra e venda) é valido (tudo aquilo praticado sem a prejudicar a eficácia é válido e deve ser seguido, o Direito privado, então faz prevalescer.

= A atividade como um conjunto de atos, como um fato, está mais próximo de ser um ato jurídico em sentido estrito, devidos aos seus efeitos que são independentes da vontade do agente.

 

Espécies de atos:

ato complexo: é um ato que para se aperfeiçoar depende de varias vontades e de varias etapas para atingir um fim, não é possível faltar nenhuma das vontades nem das etapas

ato coletivo: fruto da soma da vontade de diversos agente, produzindo um desejo comum as todo.

atividade: é o resultado da conduta de um único agente, de uma pessoa, aquela que pratica um habitualidade, que desencadeia os atos. Portanto, se diferencia do ato complexo e coletivo.

 

Comercio

É atividade humana que Poe em circulação a riqueza produzida aumentando sua utilidade. Um fato social e econômico.

Direito comercial constitui uma parte do Direito Privado, cuida do exercício da atividade econômica de fornecimento de bens e serviços ao mercado. Seu objeto é o estudo e solução sobre o conjunto das relações negociais entre empresários e modos de superação das questões próprias de empresários ou empresas e a forma de se estruturar a produção de bens e serviços.

 

Quem produz -> antes a pessoa, agora a organização (valor coletivo da soma dos esforços que ela reúne).

Como se produz -> Terra – insumos, matéria prima. Capital – dinheiro juntamente com os bens de capital. Trabalho – dividido entre trabalho de quem coordena (quem tem a ideia, corre o risco) e trabalho de quem executa (operário).

Quem responde por que produz –> quem responde pelas organizações são as pessoas físicas ou jurídicas que exercem profissionalmente a atividade organizada. É aquele quem teve a ideia, quem corre o risco, quem coordena, o Empresário

 

IDADE ANTIGA

Vai até a queda do Império Romano, um dos mais relevantes e mais extensos.

Não foi nesse período que sugiram as regras de Direito Comercial, pois os historiadores não conseguiram identificar um conjunto relevante de normas ou disciplinas, eram apenas fragmentos de disciplinas comerciais, não havia um continuidade e conexidade que permitiam afirmar a origem da disciplina econômica, embora não carente em alguns aspectos da vida econômica.

Navegação marítima e sua evolução durante um bom tempo sempre foi o transporte mais comum, moderno e eficiente.

Na babilônia houve o código de Hamurab, escrito em pedras, conjunto de regras que havia normas de direito marítimo. Código de Manu no sec. 13, na índia -> também há regras de transporte marítimo.

Nautico foenus -> legislação que cuidava de financiamento, de empréstimo, cambio marítimo. Grandes capitalistas financiavam a parte marítima e para esconder esse lucro que conseguiam, tinham uma participação das mercadorias que vinham das expedições. Tratava da partilha do resultado das expedições com aqueles que financiavam as viagens marítimas.

Roma -> Ius Gentium, direito da gentes, voltado para os estrangeiros, os comerciantes da época. Qualquer problema era resolvido pelo pretor, este chegava a determinados lugares e que estava disposto a resolver os problemas, fincando uma vara no chão, gesto que demonstrava que iria dizer o direito, ele aplicava o ius gentium.

 

IDADE MÉDIA

O que caracteriza a idade média é a queda do império Romano (queda de Constantinopla).

No império Romano prevalecia as leis romanas.Com a invasão dos bárbaros, paulatinamente, foi se perdendo esse caráter unitário do império romano. A subdivisão do império romano foi realizada em feudos. Os feudos eram dirigidos pelos soberanos (senhores da guerra) que impunham sua vontade aos demais. Aquilo que era o império romano foi tomado pelos feudos. Essas multiculturas mudaram muito as atividades, foi chamada de época obscura.

Essa situação gerava uma grande dificuldade para atividade econômica que mesmo assim persiste as dificuldades, pois as necessidades continuam. Os comerciantes continuavam a percorrer a europa como um todo, com a duvida de saber seus direitos de acordo com cada senhor feudal. As corporações de ofícios eram estruturas que foram geradas para proteger e prever o destino das suas mercadorias, havia um estatuto que regia as pessoas ali reunidas também encontravam-se a hierarquia nas corporações.

As corporações concentravam relações no mesmo lugar, o objetivo era solucionar os conflitos das pessoas reunidas e assim determinar a atividade mercantil, numa primeiro fase (surgimento e atuação) as corporações tinham como objetivo atingir apenas aos seus membros, o estatutos surgiram dos hábitos que já vinham sendo praticados na época. (identificar as razões pelas quais surgiram as corporações e os surgimentos dos estatutos – importante)

Cada corporação tinha seu cônsul, as decisões deles foram reunidas assistematicamente cumpriram, portanto, as expectativas nessa fase inicial. As corporações se desenvolveram e atingiram que pessoas que não eram da mesma corporação, depois as pessoas passaram a se submeter a jurisdição de sua corporação, quando a jurisdição das corporações se ampliou isso foi o auge.

 

IDADE MODERNA

Numa segunda fase as corporações atingiam não só comerciantes não associados, como as pessoas comuns. Passavam a atender quase que exclusivamente a solução de conflitos na sociedade, levando quase a supressão do direito comum. Aquilo que era habito de uma classe de pessoas, se cristalizam num conjunto de preceitos que acabam sendo aplicadas gerando a solução das decisões, as decisões deixam de ser reunidas assistematicamente.

Na fase da historia do direito comercial com a edição dos livros de doutrinas praticamente nós encerramos essa fase e nela nos identificamos juntamente com a idade medieval que os hábitos mercantis e as circunstancias daquela época fizeram surgir uma doutrina sobre atividade mercantil.

As corporações de oficio tiveram seu ciclo completado na medida em que evoluíram em termos políticos, econômicos e tiverem a estrição da sua jurisdição alargada, atingindo seus membros e até mesmo as pessoas que não fossem comerciantes mas com esses viessem a se relacionar. É aqui que se identifica o surgimento das regras de direito comercial em desenvolvimento da própria atividade trazendo os costumes para os estatutos e estes sendo aplicados permitiram a estratificação do conhecimento a partir de um livro “tratado do comercio dos comerciantes”, daí a emancipação desse conjunto de regras voltados para as relações de uma só atividade. Como essas regras eram aplicadas para uma classe de pessoas, essa fase é conhecida como sendo a fase estatutária( pq eram os estatutos nos quais os hábitos mercantis eram expostos, constituíam o grande texto da atividade mercantil) ou subjetiva do direito comercial (subjetiva pq voltada apenas para os sujeitos ou despertada por determinadas pessoas que eram os comerciantes)

As corporações naquele estagio de evolução elas passaram a constituir uma das grandes forças do convívio social, nessa mesma época começaram a se consolidar novos estados dentro da Europa, feudos e reinos passaram a integrar novas figuras de ascendência sobre a população, novos estados como franca, espanha, Portugal etc.. passaram a se consolidar. Nesse cenário essas figuras tb passaram a se confrontar e nesta época aprofundou-se bastante as diferenças econômicas e sociais entre as pessoas, aumentando aa distancia entre a oligarquia dominante e a população trabalhadora, os camponeses, esse distanciamento gerava desconforto, conflito e essa situação acabou provocando uma mudança no cenário continental europeu, mudança essa que se deu apenas no continente e não nas demais regiões que compunham uma outra parte constituída pelos povos anglo-saxônicos, incluindo ai a Inglaterra. A oligarquia nessa época explorava em demasia, com a cobrança de impostos, a população trabalhadora, os camponeses que passavam cada vez mais por dificuldades que eram agravadas pela vida periférica nas grandes cidades. Os povos anglo-saxônicos na Commom Law, a solução desses conflitos teve um mecanismo diverso do que a solução que se verificou na parte continental da europa. Entre esses o que aconteceu foi um acordo, um acerto, uma certa evolução através de pactos distintos, a começar pela carta do Joao Sem terra e o ” .. of rigth” em que os soberanos diminuíram seu poder e  começaram a assumir a obrigação de consultar a população antes de aumentar os impostos e isso foi gerando uma certa evolução entre a oligarquia e a população.

Já na parte continental esse acordo não foi possível e o conflito eclodiu em uma evolução e com essa nós abrimos a Idade contemporânea (Revolução francesa).

 

IDADE CONTEMPORÂNEA

Igualdade, liberdade e fraternidade buscavam oferecer condições sociais melhores para toda a população, da classe menor à classe maior.

A revolução feio fortalecida nessa formação de novos estados, principalmente na franca. As corporações a beira da revolução representavam uma forma privilegiada de exercício da atividade, não so pq representavam um modo de exercício próprio, mecanismo econômico próprio voltado para si mesmo como tb um organismo dotado de modo próprio de solução de conflitos. Alem disso, elas passaram a dominar por completo o exercício das atividades de modo em que na fase final praticamente so era possível exercer essas atividades na medida em que se pertencesse a essas corporações (supervisionava e dava privilégios às pessoas)

Um dos atos da revolução francesa foi a (Lei de Chatelier) que proibiu o funcionamento dessas organizações comerciais. Elas deixaram de existir e tudo o que fizeram também! Aquilo que já havia sido revelado pelas corporações estavam no acervo cultural de quem tinha o acesso à esses acervos. Com essa lei procurou eliminar organismos que eram voltados para uma classe de gente e que dominavam de forma corporativa o exercício de uma atividade. Esse duplo privilégio é o que se procurou extinguir, com o pretexto de atingir o objetivo final de afastar a necessidade das pessoas irem para as corporações para exercerem a atividade. (tinha como indicar a liberdade de oficio, não teria nenhum canal aglutinador do qual não se pudesse escapar)

 

A Revolução se consolida e no lugar daquilo que as corporações tinham de útil, haveria de se colocar alguma coisa no lugar daquela disciplina já emergida da experiência estatutária.

Era necessário uma nova disciplina, de modo a atender ao ideário da revolução francesa e da nova situação dominante, de modo a afastar qualquer privilegio ou subjetividade (privilegiar sujeitos, dar condição especial que não fosse igual para todos) mas a atividade no mundo real continuava a existir e persistir, as atividades que haviam antes continuam. A disciplina estatuaria de antes tinha sido extinguida pela lei chatelier, por isso era necessário encontrar outra disciplina. Para atingir esse resultado era preciso uma disciplina isenta de privilégios e a solução encontrada foi uma disciplina irradiada de um ponto neutro, de um conceito objetivo, ou seja, que não dependesse do sujeito mas disciplinasse o seu objeto. E a disciplina então foi levada efeito, os códigos de comercio francês, foi editado partindo do conceito de ato de comercio.

Essa relação foi reputada nuclear pq tb representa a atividade central, o ato central da atividade comercial. O ato de comercio é um ato de intermediação na troca, um ato de intermediação da circulação das mercadorias, é um ato de ligação da produção ao consumo e portanto esse ato de intermediação constituía um conceito definido independente do sujeito que viesse a praticá-lo e assim disciplinou-se o ato do comercio à todos que viessem a praticá-lo, sendo que essa pratica era livre para qualquer um.

 

No C.C Francês diz: “todo aquele que fizer da mercantia sua profissão é considerado comerciante”. Aqui se vê um dado subjetivo mas esse aspecto é apenas uma faceta para se regular o exercício do comercio, portanto esse enfoque como origem nesse ato, determina o apontamento de que essa disciplina com base no ato de comercio representa a fase objetiva do direito comercial pq estabelecida de por um conceito que independe do sujeito, ou seja, um conceito não subjetivo.

 

E assim toda Europa teve influencia do C.C francês, todos os códigos posteriores sofreram influencia desse texto, inclusive o nosso código comercial brasileiro que é de 1850, ele tb parte da mesma noção do C.C francês para disciplinar a atividade mercantil. O código hoje está extremamente mutilado mas não foi eliminado por completo.

 

Essa situação vai evoluindo e ensejando a evolução da disciplina com a edição de outras leis extravagantes ou de atualização do próprio código comercial francês, esta situação persiste até que o cenário produtivo seja alterado pelas revoluções industriais, essas revoluções alteraram completamente a face do cenário produtivo de modo a gerar uma forma bastante distinta de exercício da mesma atividade econômica de circulação de bens e riquezas, trazendo para ela uma complexidade mais acentuada e dando ensejo ao surgimento de novas figuras responsáveis pela condução ou condutoras da atividade econômica. Até então a atividade econômica era exercida pelo próprio empreendedor ou por pessoas que ele conduzia, o que mais se vazia era se agregar a força física de mais de uma pessoa e o que caracterizava os tipos de produção o aspecto finito da energia produtiva, no sentido de que como a produção estava vinculada aa atividade de força física das pessoas, essas mesma capacidade é um limite à produção. A capacidade ou a força física por mais que fosse desenvolvida em alguns, ela chega à um limite facilmente compreensível.

 

As revoluções industriais (primeira: 1850 a 1900/ segunda: 1900 a 1930).

O que aconteceu que alterou o cenário produtivo e a complexidade das relações produtivas:

As novas fontes de energia e as maquinas. A primeira revolução é caracterizada pela energia vegetal, pela utilização do carvão, do vapor e com essa forma de energia surgem maquinas impelidas por ela. Temos máquinas, navios, equipamentos impelidos pela energia vapor. E essa energia ia além da capacidade das pessoas. Além disso temos o surgimento do telegráfo e da siderurgia. Esses aspectos eram bastante significativos no ponto de elevar as possibilidades de evolução que só se acentuaram na segunda revolução industrial. Aqui encontramos uma nova fonte energia: o petróleo. Nós passamos a utilizar no lugar do ferro o aço, material mais maleável, começou a surgir a eletricidade e os primeiros motores automáticos.

Energia motora, automática, acabaram abrindo um horizonte irreversível da produção em escala, da produção em larga quantidade, até mesmo pq as necessidades eram muito maiores pq os grandes aglomerados sociais passavam a ficar cada vez maiores. Esta grande produção maximizada impôs uma maneira de produzir completamente distinta da anterior (antes era ligada à capacidade física das pessoas, com essas duas revoluções a produção com as energias transcenderam muitíssimo a capacidade de produção -> isso gera um organimos produtivo, pessoas e coisas vinculadas à um único objetivo, conseguir um determinado produto). Essa nova forma de produzir se caracteriza por 3 coisas:

Surge aquele que enxerga as oportunidades, que cria e vê e assume o risco de incrementá-las. Esse que quer levar adiante um resultado visado é conhecido como empresário. Quem é? Ele é caracterizado pelo condutor, a pessoas que tem ideia, que ve e cria oportunidade e assume o risco de realizar essa oportunidade (ele reúne meios, aloca o necessário para alcançar aquele resultado, cujo insucesso atingirá apenas ele, ele que arcará com o ônus dessa atividade). Então nós temos o trabalho de quem coordena e o trabalho que ele coordena que é uma coisa para atingir um resultado com bastante eficiência e sobre por último a característica do tradicional fator de produção que é o trabalho. Aqui passa a surgir paralelamente ao trabalho do empreendedor, o trabalho daquele que executa, daquele que cumpre tarefa, daquele que não pensa, dizem o que ele tem que fazer e ele se limita a fazer aquilo que ele é determinado.

 

Nesse organismo (empresa) nós temos 3 características: o trabalho de quem coordena, o trabalho de quem idealiza e assume o risco, o trabalho de quem executa simplesmente sem pensar. Ser eficiente é a que se obtém a um menor custo, em menor quantidade com a melhor qualidade.

Franquia = a pessoa pega o esquema de como fazer, pacote pronto do modo de produção.

 

O trabalho do empresário é esse, fazer o melhor ou o pior é se apto de extrair de uma organização o melhor resultado e em geral essa organização está a serviço de uma oportunidade que ele idealiza e ele consegue incorporar, arrumar o capital, arrumando os equipamentos e fazendo sua produção dentro daquele termos de funcionamento (começar e terminar tem que ter o menor custo, os atos e praticas são os mínimos necessários, para conseguir um custo de preço x)

Neste momento com as máquinas despertou-se a produção em grande escala porque tb acabou tendo o ganho em larga escala. (tenho ganho em escala e ganho de um produto que dá uma margem muito grande). Este aspecto de produzir de forma maximizada e massificada acabou se intensificando a característica dessas unidades produtivas. Essa maneira de produzir é bastante diferente daquela primaria e singela.

 

Produzir de forma organizada é produzir através da empresa, a empresa é o exercício profissional da atividade organizada. O empresário é quem exerce profissionalmente a atividade organizada, portanto as revoluções industriais alteraram por completo o cenário produtivo, a complexidade das relações produtivas e as figuras importantes nesse cenário produtivo distinta das anteriores.( o empresário ganha uma figura completamente diferente do comerciante, do artesão.) Nesse cenário que as figuras mudaram, o legislador passou a se questionar se aquela legislação antiga ainda seria adequada para esse cenário atual ou então se paulatinamente na medida em que a constituição foi mudada ela se comportaria aos anseios atuais ou aos passados.

 

Fase subjetiva do direito comercial – iniciou sendo transposto dos costumes, estatutário e evoluindo.

Com essa disposição o direito comercial se emancipou do direito comum, como um direito especial, especifico da relação dos comerciantes ou da atividade comercial. A disciplina dele só se destinava a esse tipo de relação.

 

Fase objetiva -> decorreu de mutações econômicas na vida concreta e como sempre o legislador é sensível as mutações da vida concreta e procura atender as necessidades da atualidade, legislação contemporânea. Vale a pena lembrar a teoria tridimensional, onde um lei dificilmente vai se volta a algo do tempo pretérito, alguma leio antiga.

 

Hábitos x regras relativas a esse fato

 

De la pra cá as regras vêm acompanhando essas mudanças, a disciplina jurídica procurar acompanhar essas transformações.

 

Após a revolução industrial, passou por mais uma nova mudança:

Os autores desse novo cenário passaram a ser outros. Ficou dependente de um organismo chamado empresa, conduzida por uma pessoa que chamamos de empresário.

Comerciante e comercio perduraram, apena em um cenário obrigacional perderam a força, os autores relevantes passaram a ser a empresa e o empresário.

Relações empresariais – atos empresariais entre os empresarias.

Toda a legislação posterior as RI, haveriam de se preocupar com que a sociedade acha importante. Essa nova legislação vai atender os interesses dessas pessoas. A partir daí o legislador passou a atualizar a relações da empresa e do empresário.

 

Hoje temos um único tipo de obrigação, não falamos em uma obrigação civil e comercial e sim obrigação empresarial e não empresarial.

A dicotomia anterior que era entre o comercio e o não comercio (atos civis), hoje nos temos os atos de empresas e atos não empresariais.

Mudamos só o foco, não que se extinguiu o ato de intermediação, ato de comercial, mas hoje a preocupação é hoje, o foco foi ajustado a outras circunstancia e conduzidos por outro agente.

 

O emprego é relevante e precisa ser protegido.

A fato está, a sociedade valora.

Hoje o direito comercial tem sua matéria limitada as suas negociações empresariais.

Como é uma matéria que evoluiu dos hábitos para a disciplina, aquilo que vai entrando na atividade mercantil, passa a ser objetivo da matéria mercantil. Se a lei é revogada e não tem outra o limite também acaba indo para trás.

A maneira de comprar e vender tem mudado. Hoje nós preocupamos com a compra e venda eletrônica, assim o legislador se quiser se atualizar tem que tratar disso.

É assim que o Direito caminha, o direito comercial esta focado no empresário e nas relações das empresas.

 

DICOTOMIA DO DIREITO PRIVADO E AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL (formal, legislativa, didática e …)

 

Dicotomia = divisão do direito privado. O direito privado provado se divide em dois ramos.

– direito civil (comum)

– direito comercial (especial) -> se separou do direito civil no curso da história da forma exposta

 

Autonomia do direito comercial = exprime um pouco o sentido de autocapacitação, de independência. Quando dizemos que uma nação é autônoma, ela não é conduzida, ela condiz sua própria destina, se autodetermina. Ninguém vai colocar as regras pata eu obedecer.

Direito comercial tem que ser um ramo que independa de todos os outros, em todos os sentidos.

O ramo do direito para ser diferente tem que ter fonte nova, matéria nova, princípios próprios, regras própria. Tudo que precisa o novo ramo tem que se emancipar do outro. Por se tiver as mesmas características de algum outro eles vão se juntar.

 

Um ramo de direito é autônomo quando ele contem uma estrutura racional e harmônica, um especial elemento técnico-exprimental que postule e tenha regras próprias, institutos próprios e princípios próprios que componham um corpo orgânico completo de normas dotados de economia.

O direito comercial tem principio, corpo e regras próprias. A doutrina costuma elencar muito princípios.

 

PRINCÍPIOS

 

– simplicidade das formas: uma atividade mercantil esta vinculada a mediação. A interposição da troca, a agilidade é muito importante. A repetição dos atos é o núcleo. Uma tendência das pessoas é sempre na evolução dessas relações

– da onerosidade: a presunção de que o ato é oneroso, as pessoas não estão fazendo de graça. Se for de graça tem que estar escrito, pois a presunção.

– da proteção da aparência e da boa-fé

– inclinação da uniformalidade: a busca da realidade, faz com que tudo seja considerado sobre essa ótica e essa ótica acaba influenciando todos as atividades do comércio

– da internacionalidade: a relações mercantis tendem a se expandia, as pessoas e negócios procuram ultrapassar as fronteira.

 

São princípios essenciais e que incentivam a atividade mercantil.

 

Estamos estudando a dicotomia do direito privado e a dicotomia do direito comercial.

A dicotomia é a divisão do direito privado, ele é um dos grandes ramos do sistema jurídico. Temos o publico e o privado, e o privado se divide em civil e comercial.

 

A autonomia do direito comercial significa autodeterminação, independência, vida própria, vida emancipada. Para que haja essa emancipação, o ramo que se emancipa, deve ter de forma particular tudo o que os outros ramos tem que ter, deve ter:  regra, princípios e métodos científicos próprios.

 

Método dedutivo = do geral para o particular, o indutivo do particular para o geral (direito comercial).

A doutrina classifica a autonomia em 4 aspectos: formal, didática, cientifica, substancial ou jurídica e legislativa.

Legislativa = para que haja autonomia é preciso uma fonte, uma legislação especifica daquele ramo do direito. Está nas próprias leis comerciais a autonomia ou decorre das leis comerciais, que são leis distintas das leis civis. Direito comercial tem as suas próprias leis, para explicar autonomia pode ter ideia daquela visualização da evolução historia do direito comercial (dos costumes evoluiu para os estatutos, foram transpostos, cujas regras compiladas em uma disciplina aplicada deu origem a um conhecimento de leis mercantis. A partir dos costumes nos temos um conjunto normativo restrito às relações de produção, circulação e consumo de bens e serviços). Os costumes constituem uma disciplina jurídica (commom law – repetições de ações e comportamentos – e civil law), todo mundo que tiver aquela conduta vai obter ou ter aquele mesmo efeito.. então a autonomia do direito comercial está na legislação especifica, particular do próprio direito comercial, separada do direito comum. (direito comercial tem a própria lei, a própria separação das suas leis de modo especifico)

 

Formal = em relação ao aspecto externo, como direito comercial se apresenta. Um exemplo: código comercial, código civil estão numa apresentação especifica, como se fosse uma caixinha própria.

 

Didática = É um ensino separado, a disciplina separada. É a que se refere a autonomia da matéria social, aqui nos temos as relações de produção, distribuição, circulação de riquezas sendo disciplinadas pela lei comercial, essa distribuição etc.. corresponde a matéria comercial, baseada na lei, porque ela que obriga. A lei comercial que delimita a matéria comercial, a matéria comercial não é uma coisa permanente, estática, definitiva, ela é algo em evolução, algo em desenvolvimento, dependendo dos limites da lei comercial nos podemos andar para frente, voltar para trás, dependendo de leis novas ou revogação de leis vigentes.  ESSE MOVIMENTO É A ALMA DO

DIREITO COMERCIAL PORQUE É DELE QUE SE ACUMULA E RECEBE O LUCRO. O que se precisa é repetir esses atos para eu obter meu lucro. O direito comercial depende desse movimento constante, desse dinamismo.

A matéria comercial hoje é uma, amanhã é outra. Não muda no corpo, na essencial mas muda nos detalhes e o direito vai acompanhando essa mudança da matéria.

 

FONTES DO DIREITO COMERCIAL =

As fontes do direito comercial são as leis comerciais, ou, são as normas mercantis, as regras mercantis.

O que a lei exige, todos terão que fazer.

A palavra fonte significa de onde surge, como se exterioriza as regras, as normas de direito comercial.

Divide as fontes em fontes históricas, formais, reais ou materiais: As fontes históricas constituem o veículo de conhecimento do direito anterior, constituem a forma de investigação da origem do direito, revelam a evolução da disciplina jurídica. São todos os textos que não estão em vigor, desde os mais antigos.

 

As fontes reais ou materiais =  aqui temos coisas concretas, palpáveis que provocam uma disciplina jurídica, uma normatização, nós temos desde acontecimentos espirituais, sociais, regionais, geográficos, religiosos que acabam determinando o conteúdo das regras jurídicas. O que acontece no mundo real acontece gerando e influenciando na disciplina.

 

Fontes formais = modo ou os meios de conhecimento, expressão e transformação de matéria não jurídica e matéria jurídica, pelo qual o direito é identificado. Dão origem á regra, á norma, à lei, no caso do direito positivo. É o processo legislativo que resulta na lei. (mandado = cumprimento de uma ordem; mandato = é uma relação de outorga de poder). As coisas acontecem, o povo dá um certo valor e esse valor é cristalizado em leis. A lei transforma o não jurídico em jurídico, aquilo que não era obrigatório, depois que passa ao status de norma jurídica, ele é cobrável.(possibilita a separação do não jurídico para o jurídico)

A outra classificação é aquela que divide as fontes em: primária, secundárias e complementares.

 

Primárias = está no sentido de primeira, no nosso sistema, primeira e única é a lei. Num sistema de direito positivo as fontes de obrigações é apenas a LEI. No nosso ponto nós estamos estudando as fontes do direito comercial, portanto estamos preocupados só com as fontes do direito comercial, e aqui são as leis comerciais. Se eu fizer uma abstração maior e perguntar, quais são as fontes do direito? A LEI!! Pq o nosso sistema é positivo (mesmo do direito em geral), agora para o estudo do direito nós subdividimos a material legal, em direito publico, privado etc..

A fonte do direito comercial são as leis comerciais. Quando falamos de fontes primarias, ou seja primeira do direito comercial, são as leis comerciais e quase que a única fonte do direito comercial em um sistema positivado.

 

Secundárias = usos e costumes comerciais e a lei civil. Nessa graduação posso dizer que ela coloca não havendo lei comercial eu posso aplicar os usos e costumes mercantis, como tb posso aplicar a lei civil, pq antes de ser civil, ela lei, ou seja, a lei obriga. O fato dela obrigar numa relação que seja própria de direito comercial, não significa que ela deixa de ser civil, antes de ser civil, ela continua sendo lei.

 

Complementares = se vincula expressamente ao artigo 4 da Lei de introdução ao código civil (quando não houver

lei, aplicam-se analogias, costumes sejam eles quais forem ou os princípios gerais do direito). Esta norma está ligada aquele princípio de que não se pode negar jurisdição a pretexto da falta de lei, não se pode furtar à solução jurídica, a pretexto da falta de lei, se não tem lei, precisa resolver de algum modo! O juiz faz a lei do caso concreto, a premissa que ele estabelece para decorrer o preceito, obrigação, seria a lei que falta no sistema jurídico, como ele faz isso no caso concreto, o juiz cria regra para aquele caso concreto.

 

Costumes = tem origem no comportamento uniforme, publico e constante de um determinado agrupamento social, sempre que desse comportamento se possa extrair uma regra que seja expressão direta da vontade coletiva e obrigatória por si. Podemos identificar  requisitos dos usos e costumes:

 1) material, objetivo = pode ver, é o comportamento uniforme, publico e constante de um determinado grupo social.

2) psicológico e subjetivo = é o que leva em conta o estado anímico das pessoas, portanto a vontade subjetiva das pessoas, do sujeito, para assim se comportarem.

Os costumes decorrem de uma situação intencional, ou seja, a repetição daquele comportamento tem por objeto a geração de uma regra obrigatória por si, de um preceito obrigatório por si. Tem por objetivo a jurisdicisação daquele objeto, ou seja, produzir o mesmo resultado que a lei produz, ou seja, transformar o não jurídico em jurídico. Há quem distingue uso e costumes: consideram como sendo uso o comportamento repetido, puro e simplesmente, seria uma coisa mecânica e costumes como repetidos com a intenção de obter um resultado jurídico, visando uma regra jurídica. A base dos costumes são os usos, porque aos usos se acrescenta a conscientização de resultado jurídico. Costume no sentido jurídico é todo comportamento que quer gerar uma norma jurídica.

Alguns dividem uso de direito e uso interpretativo:

Uso de Direito: a norma se refere ao uso, ela absorve o habito como forma de solução.

 Uso Interpretativo: os comportamentos revelam o conteúdo das obrigações.

 

Uma segunda forma de divisão de usos é a seguinte (aqueles que se aplicam na ausência da lei, ou que suprem a falta da lei) (completam ou interam a própria lei e outros que são contrários a lei):

 Praeter legem: o uso se dá paralelamente à lei.

Secundum legem: é o uso de direito, a lei absorve o uso e o utiliza segundo a lei. (ex: norma em branco)

 Contra legem: é o uso contra a lei, que afronta a lei. É possível quando contrário a uma

lei não imperativa, isto é, contra uma lei dispositiva, pois este uso terá o mesmo efeito

de um contrato.

 

Estado de direito, o que caracteriza? O que impera é o direito, ou seja, a regra jurídica e todos estão submetidos à essa regra jurídica. Ela e sobrepõem a todos daquela sociedade, não há uma exceção. Ou eu me submeto á lei ou me submeto, não tem opção.

A analogia é um instrumento fornecido ao julgador para ele também resolver um caso para o qual ele não encontre uma regra no sistema. O ponto inicial da analogia é a inexistência de regra aplicável, é a ocorrência de uma lacuna legislativa, se houver alguma regra, seja ela qual for, que resolva aquele caso diretamente eu não estou de fronte com uma lacuna, porque encontrei a regra que resolva o meu problema. A lacuna só existe quando eu não consigo achar regra que se aplique exatamente ao caso.

Eu tenho um caso que não está regulado na lei e frente à este caso a analogia fala: você pode usar regra de um caso semelhante, evidentemente não é idêntico, porque se for idêntico, na verdade não há lacuna e não há analogia.

P.S: Responsabilidade subjetiva = culpa

        Responsabilidade objetiva do Estado = dolo (suprime o aspecto dolo e culpa, para haver responsabilidade basta a ação e o resultado danoso, não importa se agiu com dolo ou culpa, importa que agiu e causou um resultado) Da ação tem que resultar o dano, deve haver nexo causal.

Mecânica da analogia : eu tenho um caso que é regulado (lei) e tenho um caso que não é regulado (caso assemelhado). Eu extraiu do caso regulado um principio maior, mais abrangente, ou seja, suficiente para envolver, abranger, tanto o caso regulado, quanto o caso não regulado. O principio maior no caso do exemplo é: todo transportador responde (tanto o ferroviário, quanto o rodoviário).

 

Analogia opera quando se extrai de uma norma expressa uma regra maior, um principio mais amplo, um principio geral, dentro do qual nós podemos submeter tanto o caso regulado como o caso análogo. Um principio maior que compreende tanto um, quanto o outro.

(Principio maior = principio subjacente (principio por detrás daquela regra)

A analogia não é um mecanismo que possa ser usado sem nenhuma técnica, é um instrumento que exige uma determinada técnica, não é uma coisa aleatória.

 

Cláusulas habituais nas atividade negociais =

Cláusulas de interpretação ou cláusulas de uniformização de relacionamento mercantil.

Quando expliquei os princípios disse que a tendência do direito comercial é uniformização, intercionalidade, a expansão dos negócios é uma ambição natural da atividade econômica, até porque a expansão é o canal impulsionador do lucro. Os negócios à distância traziam e trazem algumas complicações que a circulação mercantil foi resolvendo ao curso do tempo.

 

Numa compra e venda à distância nós temos um certo caminho que deve ser considerado em toda negociação, uma certa sequencia de ocorrência, que deve ser considerada pelos contratantes: se alguém se um determinado lugar, do estrangeiro, quiser comprar um produto fabricado em São Bernardo, ele adquire esse produto mas para ele chegar até o estrangeiro, além de ser produzido e embalado, passa a gerar etapas de custos subsequentes. Ele é produzido, embalado, exige pagamento de impostos, uso transporte marítimo, tenho que considerar se o produto é embalado na minha fabrica, tenho que transportar até o porto, de embarque leva até o porto de destino, de lá tenho que desembarcar e levar até a sede do comprador. Esse caminho todo exige o pagamento de impostos, o pagamento do transporte e o seguro (pq as pessoas não se assumem o risco da mercadoria se perder nesse meio de caminho). Então existe uma serie de despesas e custos para levar a mercadoria da fábrica ao local do comprador e essas despesas se propõem até em âmbito nacional.

 

“a coisa é perdida para o dono até a tradição” = quando uma pessoa deixa de ser dona de um bem móvel? Quando ele passa esse bem para outro, e passe-se pela tradição;

– Quanto a mercadoria custa saindo da fábrica? Quando ela fica para ser entregue até o local ou a casa do comprador? Na loja custa 10, para entregar: 180.

– Considerar as despesas com a tradição, com todos os atos para que essa ocorra. Tudo será por conta do vendedor, porque enquanto ele não entregar, o risco é dele.

– Comprador e vendedor sempre se preocupam com quem vai pagar as despesas com a tradição.

– A atividade mercantil gerou umas clausulas que tratam da divisão das despesas com a tradição. Dependendo de onde a tradição tem que se dar uma parte das despesas é por conta do vendedor e por outra parte é por conta do comprador (quando já se deu a tradição.) Essa cláusulas se chamam incorterms (tradução: regras internacionais para interpretação de termos comerciais) INTERNATIONAL RULES FORMS INTERPRETATION OF TRADE TERMS.

 

Exemplo: Cláusula fob = abreviatura de free on bord. “livre à bordo” = Através dessa clausula, ficou a cargo do vendedor todas as despesas até a entrega da mercadoria á bordo no navio no porto de embarque. (vendedor = produção, embalagem, seguro, despesa até o porto e taxas aduaneiras para poder subir a mercadoria à bordo, além do imposto de importação, tudo o que for necessário para colocar a mercadoria à bordo)

Cláusula “ex factory” = eu entrego a mercadoria na minha fábrica.

 

Cláusula intermediária = cláusula sif = sost insurance and freight = custo, seguro e frete – por essa cláusula a mercadoria continua sendo entregue à bordo do navio no porto de embarque mas o vendedor assume ainda a responsabilidade do frete e do seguro até o porto do destino. A tradição se dá no porto de embarque mas essa cláusula dá despesa pelo frete e seguro para o vendedor.

Nessas duas hipóteses eu tenho o momento em que a tradição ocorre ou o momento que a tradição se dá e é esse momento que divide as despesas entre o comprador e o vendedor. Essas 2 cláusulas são as mais famosas porque no fundo, se vcs pensarem na dificuldade da geografia e da língua, elas resolvem esses aspectos (resolver no jeito de tirar as despesas da mercadoria no Brasil ou na Europa)

 

No nosso direito a fonte quase que exclusiva é a lei, as outras fontes atuam de forma secundária, na falta da lei.

Como não é possível deixar de resolver um caso a pretexto de falta de lei, o sistema oferece uma solução: fontes complementares, princípios e analogias.

 

Os incoterms são clausulas comerciais tradicionais no relacionamento mercantil que tem objetivo de dar certa uniformidade nas obrigações ou nos direitos com a tradição, ou a propósito da tradição.

Qual é o ponto que une essas partes? As câmaras de comercio, elas que acabam editando as clausulas que lhes são importantes, ou que lhe são interessantes. Uma das câmaras de comercio mais utilizada é a de Paris que vem publicando esses Incoterms desde 1936, todos que quiserem usar essas clausulas, estarão sempre usando a mesma língua.

As clausulas explicadas, independentes da fonte ou da origem, pelos hábitos, existentes e já tradicionais, mais ou menos, quase que de maneira idêntica, falam exatamente a mesma coisa. Elas foram feitas exatamente para facilitar a comunicação entre pessoas distantes e de línguas diferentes. A função dessa clausula é a mesma da padronização de muitos atos mercantis, todo mundo reconhece num determinado padrão o ato que está praticando, que está acontecendo.

 

Empresa como um fenômeno produtivo, noção econômica e jurídica da empresa, os elementos da empresa, a disciplina jurídica da empresa e as espécies consideradas pela doutrina.

 

Relembrar a última fase do direito comercial, ou seja, depois da fase objetiva, nós tivemos as revoluções industriais e o direito comercial começou a tomar um outro rumo, a proposito de outras figuras proeminentes dentro da esfera da atividade econômica e da esfera de circulação de bens e serviços. As circunstâncias concretas da realidade daquele momento, posterior as revoluções industriais, impulsionaram uma nova forma de produzir, essa nova forma se caracterizava pela organização da produção, dos fatores de produção, e pela divisão da força de trabalho, entre o trabalho daquele que coordena e o trabalho daquele que pura e simplesmente executa, cumpre ordens ou tarefas – entre o trabalho criativo e coordenador e o trabalho operário entre a mão de obra, o serviço consistente em múltiplas tarefas. Esta maneira de produzir passou a ser uma maneira que se desenvolveu nesse período posterior as revoluções, essa unidade de produção passou a predominar na atividade de circulação de bens e serviços ao mercado, de modo que toda vez que eu identifique essa unidade produzindo eu estou verificando um fato dentro da atividade econômica, qual fato? Eu estou me defrontando com uma unidade de produção, caracterizada pela organização, pelo trabalho de coordenação e pela mão de obra. Essa unidade de produção que se multiplicou aos milhares do espectro da atividade mercantil, que já deixou de ser apenas de circulação, de comercio, para ser também de indústria (toda vez que defrontrar com esse tipo de produção estamos em frente uma produção real).

A produção de forma organizada se dá através desse fato, dessa unidade de produção que chamamos de empresa. Empresa é portanto a produção organizada, é o exercício da produção organizada voltada para o mercado, levando bens e serviços. É exercício, pois identificamos a unidade como sendo uma coisa que ocorre de maneira dinâmica, ou seja, esse exercício envolve a pratica de uma organização, que envolve uma serie de atos, que são arquitetados, buscando uma realidade, resultado, produto a ser oferecido ao mercado e com isso buscando o lucro. Esse exercício não acontece sozinho, não é uma coisa que ocorre por si mesmo, é uma coisa que acontece de forma intencional, é um ato intencional do agente, alguém intencionalmente se organiza para atingir um resultado, utilizando daquelas circunstancias que lhe são oferecidas pelo meio em que ele atua. Alguém age intencionalmente procurando buscar um resultado. Se a atividade organizada nos falamos que é a empresa, o condutor, responsável por essa atividade é o empresário. Empresário é quem exerce profissionalmente atividade organizada, e a empresa é o exercício organizado da produção, portanto nós podemos identificar como requisitos da organização:

 

– atos em série e coordenados;

– atos estáveis e unificados a um determinado fim;

 

Por sua vez são elementos da empresa:

– empresário;

– organização;

– atividade;

– profissionalismo;

– lucro.

 

O empresário é quem exerce profissionalmente uma atividade organizada, essa atividade profissional é quem caracteriza o empresário, pq é desse exercício que ela procura sobreviver.

Para o direito comercial o exercício deve ser profissional. A empresa como exercício, tem uma noção de movimento, não há empresa sem estar ligada a um resultado, sem ela estar funcionando, em movimento, ela é fundada para um determinado fim. (noção dinâmica)

 

Toda atividade organizada é um fato econômico, porque é uma unidade de produção. Para a economia, para o direito econômico, essa noção é suficiente. Eu tenho uma atividade, uma produção organizada eu tenho uma empresa. Essa ocorrência concreta coincide com a noção econômica mas não coincide com a noção jurídica. O direito não tem nenhum instituto que corresponda a essa noção econômica, de modo a tutela-lo por inteiro e esta disparidade acabou levando a uma enorme disputa doutrinaria a proposito do modo pelo qual deveria se dar a disciplina desse fato econômico, dessa unidade econômica, como iriamos tratar juridicamente essa unidade produtiva concreta que nos identificamos no mundo real. A solução que prevaleceu decorre da admissão deste impasse, não há uma correspondência no direito para a noção econômica de empresa, portanto, inviável o tratamento dessa ocorrência como um todo só, como algo unitário. O direito italiano resolveu esse problema: introduziram a doutrina que prevaleceu para ensejar a disciplina jurídica do fato empresa. A solução parte da admissão do impasse, de modo que dizem esses professores, se eu não posso tratar o todo como uma unidade, eu devo trata-lo pelos lados, pelas faces ou pelas partes que são possíveis de serem assimiladas, então sugeriram que a disciplina se desse de forma dividida ou de forma não unitária, mediante facetas deste fenômeno que nos identificamos, facetas deste fato. Essas facetas foram denominadas de perfil e classificaram em: perfil subjetivo, objetivo, funcional e corporativo.

 

O subjetivo é aquele que corresponde ao empresário (condutor da atividade), ao agente. O objetivo é o que corresponde a parte concreta da empresa, aparente, real que é o estabelecimento comercial. O corporativo é o que corresponde a instituição, a empresa como instituição, como organismo. E o funcional corresponde a atividade organizada, ou seja, aquela serie de atos que se liga a um fim e que dissemos que é considerada um fato, como conjunto de atos.

 

(Asquini e Ferrari)

Como conduzir a empresa, se os direitos e obrigações estão nas leis? Daí a absorção dos perfis, se não dá para pegar por inteiro, vamos pegar por partes.

A noção da empresa é dinâmica, pq merece um exercício todo para atingir o seu fim.

A coordenação voltada para a produção, exige o movimento da empresa, ou seja, tudo que está voltado para o fim, para o resultado, deve estar envolvido numa dinâmica que resulte exatamente nessa finalidade.

Os professos italianos disseram: na impossibilidade de transportar para o mundo jurídico, todos os perfis, vamos por partes:

 

Perfil subjetivo: do sujeito (empresário – art.966 C.C – quem exerce profissionalmente atividade organizada – primeiro artigo que desencadeia a tutela jurídica da empresa, primeiro link entre a realidade e o mundo jurídico, da disciplina legal). Quem pode ser o empresário? Pessoa física ou pessoa jurídica. A lei começa a disciplinar das pessoas jurídicas e físicas quem será empresário, eu tenho regras sobre a capacidade do empresário, eu tenho regras sobre as responsabilidades do empresário (todos links com o empresário). A lei vai dizer tudo e todas as situações que envolvam o empresário.Se eu posso dizer que ele está de maneira incorreta, é pq a lei me diz a maneira correta. (outro link com a lei).  Por esse perfil nós alavancamos o tratamento daquele fato, daquela unidade produtiva que é a empresa.

Do ponto de vista do sujeito nós temos toda essa teia que incide sobre aquele mesmo fato, que o empresário conduz, então aqui nós começamos a ter a disciplina jurídica da empresa, mas em razão disse nos temos a disciplina jurídica pelo lado do sujeito.

Nós temos o perfil subjetivo ensejando a atuação da disciplina legal.

 

Perfil objetivo: é o aspecto concreto, ele é real, ele é material, perceptível. Corresponde, quase que essencialmente, ao patrimônio, ao ato patrimonial da empresa, então são as normas, as leis, as disciplinas que se voltam para esse lado patrimonial (estabelecimento = instrumento motor da empresa e que representa sua parte concreta (conjunto heterogêneo de bens). É uma universalidade, e qual a vantagem de ser uma universalidade? O conjunto forma uma noção jurídica só, na medida que as coisas distintas estão reunidas eu tenho uma coisa só, pode ser de direito (vários elementos jurídicos) ou de fato (elementos que não sejam jurídicos). Tudo o que é reunido numa essência só, é uma universalidade)

è  De fato (não tem tratamento jurídico) e de direito (tratamento jurídico)

è  Quando eu falo do patrimonial eu me refiro a uma empresa que tem estabelecimento próprio.

è  O C.C tem uma parte que trata do estabelecimento, ou seja, tem uma parte que trata um pouco da empresa e esse tipo de disciplina, esse tipo de normas, são relativas a parte patrimonial da empresa.

è  O Estabelecimento também é protegido por regras de concorrência, nós temos regras de titulo de estabelecimento, de nome de estabelecimento.

è  A noção de estabelecimento é ele estar desenvolvido, em permanente movimento, para atingir aquele resultado, senão nos teremos só uma serie de coisas postas, sem função, a função está no movimento OU decorre do movimento.

 

O perfil institucional corporativo é o que trata do fenômeno como um corpo, como uma instituição, como um todo, a semelhança de uma propaganda institucional (procura-se divulgar, vender, promover, o corpo responsável, a estrutura responsável, produtora). Sabe-se que a empresa é voltada para tal fim, tem determinada ação social, determinada politica de gerenciamento. Aqui fala-se do corpo que está sendo cuidado e não exatamente o resultado desse corpo, seu produto.

Por outro lado, pode-se ver esse tratamento na participação dos lucros, na participação da empresa nas ações acionárias, mediantes benefícios, ou até dos deveres, do corpo à semelhança dos deveres de cidadania. Ou seja, o que se espera de um ente produtivo, atuante, envolvido na teia de relações sociais, econômicas e politicas.

Do perfil corporativo é que vem a disciplina jurídica.

 

O perfil funcional é o que trata da atividade, ou seja, um dos elementos da organização da empresa.

Essencialmente a produção organizada envolve o desenvolvimento de uma atividade, essa atividade também é sujeito a uma disciplina jurídica. Podemos considerar uma atividade licita ou ilícita, nós podemos ter tratamento do inicio e do fim da atividade, podemos ter o tratamento da atividade real ou aparente e podemos diretrizes voltadas para a atividade (diretrizes de controle ou de intervenção).

Este tipo de disciplina trata do exercício da atividade. Considerando o modo como a atividade é desenvolvida, nós temos que atividade pode ser intelectual, cientifica, artística ou literária, e aí nós temos um tratamento do que seja ou do que não seja atividade empresarial.

Nós temos: o ser ou o não ser, o que é e o que não é atividade empresarial. No tocante ao conteúdo da atividade temos: atividade urbana e atividade rural, considerado um determinado período (a lei diz até onde vai o período urbano e o rural)

Atividade do pequeno empresário, do micro empresário, do médio e do grande empresário.

E tendo presente a natureza nós também teremos: atividade industrial, Intermediaria, transporte, bancaria. Esse tipos de atividades podem ensejar disciplinas diferentes, então, com esse perfil funcional nós fechamos a teia que iniciamos pelo perfil subjetivo. Por esse feixe, nós começamos a tratar os direitos, deveres etc dos empresários. Nós construímos normas jurídicas em torno do empresário, em torno do estabelecimento, instituição como um todo e passamos a ter normas sobre o aspecto funcional.

Com isso nos temos a absorção do fenômeno empresa, pelo fato empresa, pela disciplina jurídica mediante os vários perfis considerados, lados, partes.

è  Quando fala-se de estabelecimento, deve-se insistir na noção abstrata e dinâmica da empresa. É algo que envolve movimento, quando falar disso, saber da semelhança da empresa e do filme (foto e filme = movimento).

è  A parte concreta da empresa está no estabelecimento, porque como um todo, ela tem uma noção abstrata.

Tradicionalmente, antes do tratamento do direito comercial, através da empresa, a divisão que se fazia era entre o que seria comercial e o que seria civil, porque essa divisão fundava-se nas noções do código de Napoleão, no código francês de 1807, de ato comercial e ato civil. O ato comercial como o relativo a intermediação, interposição na troca e o ato civil como (? Ele não terminou). Aqui se desenvolvia as duas disciplinas, nós chegamos até aqui com os tribunais do comercio (1850), um organismo jurisdicional próprio, apenas para as causas mercantis, tratava só dos atos mercantis, circulação de bens e riquezas. Com a unificação da jurisdição, extinção dos tribunais do comercio, o código comercial persistiu mas a jurisdição não, ela foi unificada, as varas civis e comercias cuidavam de atos civis e comercias, elas são as varas civis comum de hoje em dia. De lá para cá tivemos aquela evolução da historia do direito comercial, o tratamento do direito comercial através da empresa, nós só tivemos no Brasil a partir de 2002, portanto, nós tivemos uma disciplina muito atrasada, o código italiano tratava dessa matéria desde 1952 (tiramos grande parte da matéria do direito comercial, do direito italiano). A atividade empresarial passou a determinar o conteúdo da disciplina jurídica no lugar daquela divisão de ato comercial e de ato civil.

Hoje o que divide o ato comum do ato especial: quando nós estudamos a historia do direito comercial, nós o identificamos como um direito próprio, exclusivo, especial, voltado para um determinado objeto e matéria (circulação de produção, circulação de bens e serviços ao mercado). Nós temos que considerar o que seja, o que é ou o que não é empresarial = novo divisor do ato civil e comercial. Este conceito é fundamental para nós compreendermos o objeto da disciplina mercantil através da empresa, o direito comercial só vai se preocupar com os atos e relações empresariais, ou seja, relativas à empresa, relativa às relações entre empresas (produção, distribuição, circulação de bens e serviços para ao mercado). Se eu sei o que é atividade empresarial, eu vou saber o que é objeto do direito empresarial (comercial) e vou saber também o que não é, ou seja, o que fica com o direito comum, pq se o direito comercial é um direito especial, ele se separa do comum para tratar do especifico, ele cuida só do especifico, o comum é o residual. Então, se as relações a serem consideradas são as empresariais, decorrentes da atividade empresarial, estas é que serão o objeto do direito comercial, se for para usar uma imagem antiga e uma imagem novam, o que substitui os vetores, ato civil e mercantil, é atividade empresarial e atividade não empresarial (estes que serão considerados mas não deixaram de existir atos de comercio e atos que não são de comércios).

Art. 966, paragrafo único do CC = essa noção bifurcada, está nessa norma. “Considera-se empresário ….”, este artigo é o primeiro do ponto de vista subjetivo, mas o paragrafo diz que não se considera empresário quem exerce atividade cientifica, artística ou literária (profissionais liberais, artesãos. Essas profissões, também no regime anterior, também estavam salvos da atividade comercial Mesmo atuando economicamente, não faziam parte do comércio). Então esse conceito está pelo negativo, leva a uma noção residual, este conceito leva a uma afirmação pela ordem inversa, está afirmando o que não é, portanto, o que é, é tudo o que ele afirma que não é.  GRANDE DIVISÃO DO QUE É EMPRESA E O QUE NÃO É.

 

Grande ponto de partida no estudo e na disciplina do direito empresarial.

Art.971, CC, atividade rural = a lei fica no meio do caminho, este produtor poderá escolher. Em principio, todo produtor rural é um não empresário, não é um comerciante, a lei diz: se a lei quiser ser, vc pode, basta vc ir e se inscrever no registro das empresas, então aí por vontade própria, ele pode ingressar num regime empresarial e assim estará sujeito as consequências de todo e qualquer empresário.

Todo conjunto de atos que são objetos do direito comercial estão dentro da atividade empresarial (toda e qualquer atividade que não seja artística, cientifica e literária, exercida de forma organizada)

Aquela outra exceção que se coloca no final do paragrafo único, “salvo se for ela de empresa” = esse é um ponto bastante delicado, a explicação não é uniforme em todas as doutrinas, mas todos concordam que esse artigo ao estar voltado para a proteção dessas atividades, tidas essencialmente como liberais, leva muito em consideração a pessoalidade, então o critério seria: quando o exercício dessas atividades perdem a pessoalidade, para ganharem a organicidade, a organização, passarem a ser organizacional, ou seja, quando que a organização passa aa ser mais relevante que o aspecto pessoal. E um exemplo que é fácil entender: médico e empresário dono de um grande hospital. Nós podemos traçar um caminho para procurar saber quando a organização substitui a pessoa, se eu sou profissional liberal, eu exerço pessoalmente minha disciplina, eu tenho meu escritório e vou atendendo as pessoas, para eu atender melhor e ser mais eficiente, aí começo a ter um prédio, uma secretaria, o cara que estaciona o carro. Ai eu cresço mais ainda, coloco mais salas, etc. até que se forme uma grande organização (confiança na estrutura que substitui a confiança da pessoa). Sobre esse aspecto é que dá para explicar o elo de empresa (passagem da pessoalidade, para a atividade organizada, da atividade ser o forte)

 

IMPORTANTE:

Separar o que seja empresarial do que não é;

E depois nós temos presente o aspecto da importância da organização, separando as atividades essencialmente individuais, pessoas, as não empresarias e podem ser transformadas em empresarias, na medida em que eu faça essa transformação referida acima.

 

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