Resumo Filosofia Jurídica – 4º Bim – 2° Ano

Prof. Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa

O começo deste post vai ser os pontos mais importante dos bimestre anteriores, pois ele cobra o conteúdo do ano todo como vocês sabem, assim fiz para ter uma ligação direta com o que ele começou a falar no 4º bimestre 😉

Imperativismo – busca o direito em um fenômeno social (comando coercitivo do soberano de fato), algo é direito porque impera naquela sociedade, que tem força para se impor. Não importando se é ou não contra a natureza. Os imperativistas são aquelas pessoas que querem ‘’o mal que fez é o que se paga’’, reprimindo os ruins, coerção como centro do direito. Homossexuais, mulheres que defendem a lei da Maria da pena.

Austin dizia que os enunciados constituais não tinham enunciados de coerção (leis jurídicas em sentido próprio) e sim tinha direitos fundamentais. Ser soberano é ser obedecido pelos outro e não obedecer a ninguém. Na constituição temos limites que devem ser obedecido, se a constituição então serve para dar limites aos soberanos e estes não devem obedecer ninguém, não fazendo sentido, não sendo comando coercitivo, então o documento constituição é uma lei imprópria.

Realista – semelhanças com o imperativista: buscam o direito na sociedade.

Coerção aqui significa as conseqüências das decisões dos tribunais (diferente dos de cima que é o comando do soberano de fato).

Realista jurídico – consequencialista jurídico, portanto ponto de vista do ‘’homem mal’’. Holmes diz que o direito é experiência, o juiz decide de acordo com sua experiência! Holmes ainda diz que não da pra saber o que é direito e somente o que da pra fazer é prever a probabilidade da decisão do juiz o que é provavelmente direito. Pro realista o direito nunca estão nos textos, somente é direito quando os juízes efetivam/ aplicam o direito nas decisões judiciais.

Kelsen – acha tudo isso uma tentativa de desenvolver a sociologia do direito. Diz para determinar o direito é a presença da validade das normas (centro do direito, tirando do centro a questão da coerção).

Semelhanças com Austin: para estudar o direito não devem estudar com outros fenômenos, tem que estudar aquilo que é próprio do direito, eliminando as impurezas, ou seja, teoria analítica, por uma metodologia pura do direito, e a pureza não é transformar em lei e sim deixar de se ver como sociólogo e o papel do jurista é descobrir as normas validas.

Como encontrar uma ‘’norma juridica’’: compara com algo superior pra ver se fere ou está de acordo, pra saber se essa norma tem validade pela norma superior. Ex: o preâmbulo da CF é uma norma posta, está dentro do ordenamento, dentro na CF, e a norma fundamental ela está fora do ordenamento, é um hipótese pensado pelos doutrinadores/ teóricos do direito para explicarem o direito, assim o preâmbulo da CF não funcional como normal fundamental. O preâmbulo realmente não tem nenhum norma anterior para lhe dar validade, mas no sentido posiivo, pois na verdade ele tem a normal fundamental para lhe dar validade, um poder de fato como poder jurídico! Normal fundamental usamos apenas na teorio, e assim em termos práticos é totalmente inútil.

Controle social: estabelecem normas com multas e ameaças de sanção.

Relação direito x sociedade hoje: regras de orientação, de influencia, não somente por regras repressivas/ sanções.

 

O caminho para explicar o direito hoje (pensando ainda como um direito social) é discutir a obrigação juridica.

Os contratos tem força obrigatória pela livre manifestação de vontade, pela autonomia de vontade (ter uma obrigação) e não porque vai ter sanção caso não cumpra (ser obrigado). Se vinculou no contrato porque quis, porque as pessoas são livres.

A obrigação é um conjunto de regras que eu aceito e uso como razão justificadora.

 

Para heart os juristas só compreendem o direito na sociedade nas sociedades desenvolvidas quando estudam a linguagem jurídica e identificam nos usos dessa linguagem as situações que obrigam simplesmente por significarem regras aceitas e usadas como razões justificadoras. O jurista não sabe o que é direito se continua repetindo a confusão entre direito x coerção, pois muitas obrigações já não são mais ordens baseadas em ameaças, mas são apenas regras aceitas e usadas como razões justificadoras.

 

Essa compreensão do direito, porém, só se torna perceptível segundo heart quando os juristas passam a considerar as situações de obrigação de um ponto de vista interno compreendendo como os participantes da pratica jurídica usam a linguagem. Quem olha o direito como mero observador externo continua próximo da imagem da coerção, quem olha de fora sempre pode pensar que a obrigação existe por causa de uma ordem baseada em uma ameaça.

 

Só compreendo o direito olhando dentro do ordenamento jurídico. É bem próximo de um jogo de futebol, pois só sabemos futebol quando nos colocamos como jogador. Assim direito é colocar o direito em pratica.

O direito considerado de um ponto de vista interno é semelhante a um jogo intelectual, estruturado por regras onde essas regras são muitas vezes regras primarias no sentido consagrados por kelsen, mas heart ressalta que em sociedades desenvolvidas, o jogo do direito não consegue funcionar apenas com regras primárias. Pro jogo funcionar é preciso de regras secundárias, precisa dessa união de regras primarias e secundárias.

 

O jogo do direito funciona pela união de regras:

 

 

Sistema jurídico = Regras Primárias + Regras Secundárias (regras de modificação, regras de julgamento e regras de reconhecimento)

 A noção de sistema jurídco em Hart lembra a teoria de Kelsen. Amobos rejeitam o jusnaturalismo, o imperativismo e o realismo jurídico, isso quer dizer que esse sistema jurídico (Hart) não é dado por nenhum forma da natureza ou pela minha consciência(natureza humana), o sistema jurídico é um produto da sociedade, mas não um porduto direto da sociedade (Austin e Holmes), é um sistema a parte, autônomo, não em nem da natureza nem da sociedade. Kelsen dizia isso quando devermos separa o ser do dever ser, ou seja, o direito é um sistema autônomo. Hart mantem a ideia de que o sistema jurídico não vem da natureza.

 

Dentro desse sistema existem regras primárias (aquela que estabelece um dever ser, acompanhado de sanção – Hart também continua com esse pensamento). Além disso existem regras secundárias (sem dever ser explicito e sem sanção – Hart também repete isso).

O que organiza esse conjunto de regras é a categoria da validade, tanto na teoria de kelsen e de Hart temos esse elemento que caracteriza o direito que é a validade de uma norma e a base dessa validade está em uma norma ultima que dá unidade ao sistema jurídico.

 

No entanto, apesar de todas essas semelhanças, a compreensão normativista do direito em Hart é diferente.

Hart entende que a melhor forma de compreender o sistema jurídico em sociedades desenvolvidas é o  ponto de vista interno dos praticantes do direito.

Apesar se existir ainda pessoas que acredito que o direito é coerção , obrigação não pode ser cobrado por coerção, temos que achar outros mecanismos.

 

O sistema jurídico parece como um fenômeno prático, ele não é uma criação da doutrina como defendia Kelsen, o sistema não é resultado da teoria, é resultado da prática do direito que para os próprios praticantes funciona como um jogo.

Em kelsen o sistema era um pirâmide de normas, aqui em Hart é como se fosse um jogo, ou seja, o funcionamento é diferente, pois é um jogo. dentro desse jogo as regras primária snao são suficientes, para organizar a sociedade, pois elas apresentam nas sociedades desenvolvidas 3 defeitos:

– Estática

– Ineficácia (onde a regra pode existir – regra em papel – e não sem aplicada)

– Incerteza (devido a dinâmica, muitas regras, afinal qual a regra jurídica que decide esse caso?)

 

Diante desses defeitos, a prática jurídica exige a formação de diversas regras secundárias para organizara modificação, o julgamento e o reconhecimento de regras primárias. As regras secundárias, portanto, não são meros fragmentos (como diz kelsen) de outras normas, as regras secundárias são essenciais para o jogo do direito funcionar. Diminuindo então a estática, a ineficácia e a incerteza na pratica do direito.

 

LICC, CPC/CPP, Constituição, não servem para estabelecer deveres acompanhados  de sanção e sim critérios para que as regras antigas possam se modificadas, as ineficazes ser aplicadas no julgamente e e tbm ter critérios para reconhecermos se uma regra é um regras jurídica.

 

Entre as regras secundárias a regras de maior destaque e importância para o sistema jurídico é a regras de reconhecimento, pois é ela que traz o critério de identificação do caráter jurídico de todas as outras regras. É a fonte de validade de todas as normas jurídicas, é a regra última do direito positivo, ela é quem garante a unidade do sistema. A regra de reconhecimento lenbra muito a norma fundamental de kelsen, a norma ultima é uma regra secundária.

Mas, não são igual e assim temos a 3° diferença,  diferenças básicas entre essas duas normas ultima.

 

Norma fundamental: hipótese; pressuposta; no pensamento juríico; para afirmas a validade da 1° constituição.

Regra de conhecimento: convenção social (existe concretamente, esta positivada, diferente da hipótese de Kelsen); aceita (socialmente ela é aceita, de alguma forma expressamente ou tacitamente); na pratica jurídica (práticos como os advogados, juízes e promotores aceitam); para reconhecer as regras que pertencem ao sistema jurídico.

 

O fundamento de validade na teoria da regra de conhecimento é um fundamento prático, ele não é puramente teórico como dizia kelsen, o que dá fundamento ao direito kelsen diz que é um hipótese, que esta na teoria do direito, Hart diz que não é a teoria do direito que dá fundamento e sim o próprio sistema jurídico.

O fundamento do direito esta dentro do sistema jurídico: regras que os práticos do direito aceitam como fundamento de validade.

 

A regra de conhecimento depende apenas da aceitação e do uso, ela não é justa ou injusta, ela é aceita e usada para determinar o que conta como direito, nesse sentido (se é apenas isso, aceita e usado) ela se assemelha a regra de pontuação de um jogo.

Ponto invalido: juízes e jogadores determinam se foi ou não um gol.

Alem disso a regra de reconhecimento também é semelhante aos padrões de medida usados na vida cotidiana (saber quantos metros, quanto quilos – isso não é justo ou injusto ou certo ou incerto, é apenas uma medida para sabermos as coisas, as caracteristicas). A regras de conhecimento é como o metro e o quilos, não discutimos, apenas aceitamos para sabermos as coisas. Como qualquer padrão de medida a regra de reconhecimento não pode ser aplica a si própria. Não faz sentidos perguntamos se as clausulas pétreas respeitam as clausulas pétreas.

 

Embora isso parece ser a resposta existe um limitem pelo qual as regras se manisfestam. Se manifestam nos usos da linguagem, uma fala.

‘’Todo enunciado de qualquer linguagem tem problema, que tem um textura aberta com uma zona de penumbra que deixa para o usuário um amplo poder discricionário ‘’, ou seja, as regras se manifestam na liguagem, mas esta está aberta a varias interpretações, que são vagas e ambíguas e na hora de resolver as coisas nesta área será a escolha pessoal e arbitraria em um sentido, você escolhe.

 

O problema da textura aberta da linguagem na qual as regras se manifestam é que em termos práticos os tribunais que interpretam as regras em ultima instância, acabam se tornando os verdadeiros autores do direito. Diante da textura aberta juízes acabam determinando o direito por meio de suas escolhas pessoais, que muitas vezes são escolhas arbitrarias. A teoria de Hart, portanto, coloca a questão da discricionariedade judicial. O direito existe como um sistema de regras, mas na prática esse sistema não funciona, porque as regras tem que ser aplicadas, todo aplicação envolve interpretação e toda interpretação termina em discricionariedade judicial.

Lembra muito o realismo jurídico, a ideia de que os juízes são a fonte do direito. Mas não se pode confundir porque a discricionariedade é uma situação mais grave do que a criação judicial do direito defendidas pelos realistas, pois os realistas não defendiam a existência de regras e os juízes por isso podiam determinar o direito livremente (ceticismo – onde no papel não existe nada, o direito só exioste quando aplicado depois pelos juízes).

Pro realista então não tem nenhum problema (caso da mulher do aborto) pois o direito dela só passa a existir depois, não existe nem a questão de aplicar o que está no papel, pode colocar o CP de lado e decidir de acordo com ele mesmo.

Já Hart não é cético perante a regras, onde antes dos juizes decidirem já existem regras, não podemos ignorar por ex o CP, o código penal é um conjunto de regras primárias e apesar do CP existir ele é pura linguagem que deve ser interpretado e depois na hora de aplicar essas regras o juiz acaba decidindo por conta própria, arbitrariamente.

 

Essa teoria da discricionariedade é muito criticada, diversos juristas rejeitam as conclusões de Hart, afirmando que a regra de reconhecimento acompanhada de discricionariedade judicial destrói a separação dos poderes, ofende o estado do direito e não corresponde ao sendo comum da própria linguagem jurídica.

O principal critico da teoria de Hart é o jurista americano Ronald Dworkin. Escreveu o livro ‘’ Levando os direito a sério’’, no qual proposta uma nova visão das decisões judiciais. Essa proposta mudou a ideia de sistema jurídico que tinha sido consolidada por Hart e trouxe uma nova visão da interpretação jurídica.

Dworkin se baseia inicialmente nas teorias realistas e nega a ocorrência de subsunção na pratica dos tribunais. Os juízes sempre precisam fazer escolhas pessoais especialmente nos casos difíceis para os quais não há outra saída se não realizar juízos morais e políticos por si mesmos  fazendo escolhas pessoais, não havendo então atividade mecânicas dos juízes.

No entanto, os juízos morais e políticos dos juízes não caracterizam discricionariedade, pois na interpretação das regras os casos práticos comprovam que os juízes ainda usam parâmetros jurídicos.

 

O que faltava em Hart era uma visão mais ampla do sistema jurídico, usar princípios.

 

De acordo com Dworkin os casos difíceis mostram que o sistema jurídico é uma união de regras e princípios. O que ele nega é que o direito não é só um conjunto de regras e sim regras e princípios. Dentro do sistema jurídico segundo Dworkin é possível encontrar dois tipos de princípios: diretrizes políticas e princípios morais. As diretrizes políticas são as metas coletivas que visam o bem comum da sociedade como um todo, elas aparecem por meio das políticas publicas que visam melhorar o todo social. Já os princípios morais são enunciados éticos que promovem a abertura do sistema jurídico para a justiça em cada caso concreto e esses princípios permitem proteger direitos fundamentais dos indivíduos, mesmo quando a proteção não é útil para a sociedade como um todo.

Juízes podem usar diretrizes políticas para decidir, mas se fizerem isso suas decisões escapam do caso concreto e eles se tronam verdadeiros legisladores, ferindo a separação dos poderes e etc.

Para o juiz preservar a separação dos poderes e o estado de direito é melhor, portanto, que ele use apenas princípios morais que acabam sendo na pratica os verdadeiros princípios jurídicos. Os princípios morais são princípios jurídicos pelo seu próprio conteúdo, pois nos casos difíceis são esses princípios que os juiz pode utilizar sem se transformar em um legislador, mantendo sua posição de juiz. 

                                      

Sistema Jurídico = Regras + Princípios (Diretrizes políticas e Princípios morais)

Essa visão do direito positivo trazida por Dworkin (união de regras e princípios) é ao mesmo tempo uma nova teoria do sistema jurídico, uma nova teoria da identificação do direito e uma nova teoria dos princípios jurídicos. Para Dworkin o direito é um sistema aberto (não é uma pirâmide que acaba em um ponto seja um norma hipotética ou uma regra de reconhecimento).

– Sistema aberto

– A identificação do direito não depende de uma regra ultima que dá validade (NH e RR), o direito nos casos concretos não é uma questão de validade.

Em casos os juízes tem que analisar qual principio vai resolver melhor aquele litígio.

A identificação do direito é uma questão de identificação com princípios morais.

 

Tem uma teoria nova do sistema, da identificação do direito (justificação), mas também os princípios jurídicos também são diferentes da teoria jusnaturalistas dos princípios e da doutrina dos princípios gerias do direito. Os princípios para Dworkin não são direito natural e sim direito positivo (lei, jurisprudência e na doutrina), estão dentro do sistema e dentro do sistema jurídico os princípios até podem ser usados para preencher lacunas, mas os casos difíceis mostram que não é essa a função dos princípios, estes servem para fundamentar decisões judiciais em qualquer caso, justificando a proteção de um direito fundamental e aproximando o direito e a justiça.

 

 

Dworkin não nega que o direito positivo se manifesta como um sistema de normas validas, ele concorda com a ideia de sistema jurídico. A diferença para os outros autores, é que ele rejeita a ideia de que o sistema jurídico é um sistema fechado (pirâmide, estrutura hierárquica, onde tem uma norma última que da validade para todas as outras) que termina em uma norma ultima que daria validade para todas as outras normas.

Para dworkin a base do sistema jurídico esta em princípios políticos e morais que na pratica entram em conflito sendo resolvidos os problemas por meio de ponderação.

Um sistema aberto para a política, moral, assim é um confusão só , com princípios contraditórios em sua base e só se resolvem pela ponderação.

As questões jurídicas não são questões apenas de validade. As questões jurídicas são principalmente questões de ponderação, justificação com princípios.

 

Descobrimos o melhor principio para aplicar em questão ao seu peso.

Essa compreensão dos princípios é muito influente atualmente, ela é a base do chamado movimento neoconstitucionalista iniciado pelo jurista alemão Robert Alexy na década de 1980.

Dentro desse movimento surge a ideia de que todas as normas jurídicas devem ser interpretadas a partir da constituição, existe um direito civil, penal, do trabalho sendo constitucional. Normas de direitos fundamentais trazem princípios e estes servem apara justificar as decisões dos casos concretos.

A constituição não é importante porque da validade para outras regras e sim porque possuem normas que são princípios, que servem a para jsutificar, em qualquer decisão deve ser usado a constituição (fonte de princípios e não fonte de validade).

Existem, porém, duas diferenças importante entre o neoconstitucionalismo de Alexy e a teoria dos princípios de Dworkin.

 

DIFERENÇAS

1º para Alexy principio é mandamento de otimização, ou seja, uma ordem para que os direitos fundamentais sejam realizados na maior medida possível. Para Dworkin os princípios são muito mais que mandamentos de otimização do direitos constitucional, são fundamentos de todo o ordenamento jurídico, independente das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto, ou seja, o principio é um meio de proteção total de direitos, eles não servem só para melhorar o direito, fazer com  que o direito seja ótimo e sim para proximar direito de justiça.

 

2º Na teoria de Alexy o que importa é a argumentação constitucional de todos os casos jurídicos. Já para Dworkin o importante é a interpretação das regras para garantir que o direito seja visto como um todo (teoria da integridade), é garantir a melhor justificativa para a regras estabelecidas, não se trata de um questão de transformar o direito em ótimo e sim a melhor justificativa para as regras estabelecidas.

 

Austin e Holmes -> problema da coerção

Kelsen e Hart -> problema da validade

Alexy e Dworkin -> problema da justificação

Filosofia jurídica = debates.

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