Resumo TGP – 4° Bimestre – 2° Ano

PROCESSO E PROCEDIMENTO

Processo: um instrumento pelo qual se exerce o direito de ação. É a atividade por meio da qual se exerce, concretamente, em relação à determinado pleito judicial, a função jurisdicional, como instrumento de composição das lides. Destinado a obtenção da tutela jurisdicional

Tipos de processo são os mesmos tipos de ação. Se tenho uma ação de conhecimento vou exercer um processo de conhecimento.

Processo de execução, quando tenho uma obrigação prevista em um titulo executivo, tem a responsabilidade de cumprir espontaneamente essa obrigação. Visa atuação da sanção pela inobservância ou inadimplemento da obrigação.

Processo cautelar: evita perigos inerentes as imperfeições do processo, destinado a stisfação plano do direito do credor. Ex: sustação de um processo.

PROCESSO DE CONHEICMENTO

Visa a obtenção de uma sentença. Pleiteando uma sentença do juiz pra dizer se eu estou certo ou não, assim um ato de autoridade que a decisão tem força e se irradia para fora do processo com caráter vinculante e definitivo para ambas as partes – coisa julgada.

Só não vai ser proferida uma sentença quando faltarem as condições da ação, não analisando o mérito (267) ou analisando o mérito (269 – sentença terminativa).

Se ele der a sentença sem o mérito, posso ajuizar de novo se dessa vez arrumar as condições da ação (arrumar o que estava faltando ou o que estava errado), se ele ajuizar de novo sem arrumar vai pro mesmo juiz – devido a competência absoluta por prevenção.

A questão anterior não é quanto a decisão e sim quanto as condições dessa ação por isso se arrumar vai poder ajuizar de novo.

Quando ajuízo a demanda de conhecimento peço para o juiz: conhecer o direito (o que eu estou pedindo relacionando com o direito material); identificar o direito (a partir da citação do réu); se for necessário testemunhas, prova pericial vai ter que fazer uma fase probatória, ai dessas provas vai decidir a respeito desse direito, dizendo qual dos dois tem razão.

A sentença vai existir e ser proferida de qualquer jeito, analisando ou não o mérito, única certeza que temos no processo de conhecimento.

PROCESSO

Conceito: é o instrumento pelo qual exerce o direito de ação.

PROCEDIMENTO

São os atos processuais encadeados até chegar a sentença ou a sucessão de atos processuais , é o meio pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo.

O procedimento é o instrumento para concretizar o processo e por conseqüência o processo é instrumento para concretizar o direito de ação.

Não existe procedimento sem processo e vice-versa.

Processo x procedimento

Regras para ver se é regra de processo ou procedimento.

Se for norma processual (22, I da CF), somente a união pode legislar sobre matéria processual. Ex: juiz proferiu uma sentença, cabe o recurso de apelação (art 513 do CPC).

Se for norma procedimental (art 24, XI) a União, Estados e Distrito Federal podem legislar concorrentemente sobre.

Tipos de procedimento do processo de conhecimento:

– procedimento comum: de subdivide em dois. Sumário: hall especifico no art 275, I – causas de até 60 salários mínimos e II – hall taxativo também, dando hipóteses de procedimento sumários. Ordinário: é a regra geral, se não está em lei especial especial, mais de 60 salários, dps de não estiver no II é porque é ordinário.

– procedimento especial: somente quando a lei diz que tem que usar. Igual qualquer procedimento, mas tem regras especificas que diferenciam dos outros procedimentos. Quando um direito material tiver que ter um rito especial para a solução do litígio que envolva esta matéria . Se não tem regras especificas não é procedimento especial, se na lei não tiver ela é comum.

Procedimento ordinário

Vai decidir a lide de forma mais ampla possível, vai ter um processamento mais completo. Diferença entre o procedimento sumário (mais simples e mais rápido).

No ordinário é mais complexo devido ao seu valor, e possui fases distintas:

1°: postulatória: começa com petição inicial, juiz analisa as condições da ação e pressupostos processuais e determina a citação (angularização) e depois a triangulação formando a litispendência. O réu tem o ônus de contestar e não obrigação, se não se defender é considerado revel, efeito da revelia e assim reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.  Contestação é uma das respostas do réu.

2°: ordinatória ou fase de saneamento: fase que ocorre o saneamento do processo. Juiz analisa dos arts 323 até 0 331, parágrafo 2°. Réu contesta a ação, podendo alegar determinada questões na contestação.

Se o juiz não cumprir na data não acontece nada, no Max que pode acontecer é uma pena administrativa (se for uma coisa grande em vez de 10 dias faz depois de uns 4 meses).

Na contestação o réu comprova os fatos narrados, mas traz um fato diferente que não estava na inicial que é modificativo, impeditivo ou extintivo, no prazo de 10 dias. Assim o juiz abre vista para o autor de manifestar sobre o que o réu disse ou poderá proferir a sentença (quando a questão for de direito ou sendo de direito e de fato não houver necessidade de produzir provas em audiência; quando ocorrer a revelia).

Resumindo: tendo extinção (não vai pra fase instrutória), julgamento antecipado do pedido (não vaio pra fase instrutória) ou acordo em audiência, tem o saneamento e começa a fase instrutória.

è Nesses 3 casos o juiz já dá a sentença, por isso não vai pra a fase seguinte.

3°: instrutória ou probatória: vai ter que produzir algumas provas além das documentais já produzidas.

1)      Pericial: alguém de confiança do juiz, depois que o perito entregar o laudo as parte vão ter o prazo de 10 dias para a manifestação sobre o laudo.

Na fase de instrução e julgamento (AII) – o juiz pode decidir se é necessário esclarecimento a mais do perito… se achar que foi necessário não o convoca para mais explicações.

2)      Na fase de instrução: depoimento pessoal das partes. O autor só vai falar se o réu requerer e o réu só vai falar se o autor requerer, ou seja, só se a parte contraria pedir. Isso acontece na outra que o juiz rolar com as testemunhas. Quem faz as perguntas para o réu, é o juiz e o advogado do autor.

Esse pedido de depoimento pessoal tem que ser feito antecipadamente. Caso o autor peça e o réu não ir, sofrerá pena de confissão, ou seja, tudo o que a outra parte dizer vai ser interpretado como verdade.

3)      Testemunhas, não pode passar de 8. Cada fato que precise ser comprovado tem que ter no Max 3 testemunhas. Acabando de ouvir tem as alegações finais (15 minutos para o autor e 15 minutos para o réu, feito oralmente.

4°: decisória: fase em que se julga o pedido. Aqui o juiz poderá tentar novamente um conciliação, apesar de frustrada a 1ª tentativa, caso não de certo, passa-se para fase de instrução e julgamento, onde ao final o juiz proferirá uma sentença com sua decisão.

5°: cumprimento da sentença ou fase executiva: a executiva só ocorre se o réu não cumprir de forma espontânea, dessa forma deverá cumprir por coação,juiz determina punições/ sanções para cumprir a medida.

Natureza jurídica do processo:

Teoria mais adequada é de que a natureza é uma relação jurídica processual, uma relação de direito publico, integrada pelo Estado-Juiz e pela partes (autor e réu).

Os processuais de existência e de validade, são pressuposto processuais intrínsecos, pois tem que estar presente para que o juiz resolva o mérito da causa.

De existência:

– petição inicial: instaura o processo, basta a existência da petição (esteja certa ou errada) o processo já existe. Para ele existir deve ser distribuído perante um juiz de direito (órgão jurisdicional).

– jurisdição: a parte deve formular seu pedido a um órgão jurisdicional devidamente investido dos poderes inerentes a essa função estatal.

– citação: ato determinado pelo juiz que vai dar ciência ao réu de que existe um processo contra ele. Sem citação não existe processo, pois o réu precisa saber da existência do processo. Tem duas situações que vai existir o processo sem o réu ser citado: art 295 (indeferimento da petição inicial) art 285,a) (sentença de mérito, tem que ser de improcedência do pedido, réu ganha sem a citação).

– capacidade postulatória: bacharel em direito, aprovado na OAB e inscrito regularmente nos quadros da OAB.

De validade:

– petição inicial apta: tenho petição inicial, o processo existe, mas precisa ver se esta apta, regular, válida. Se esta preenchendo os requisitos que a lei exige e ainda trazer os documentos indispensáveis para a proposição. A regra da aptidão também serva para exercício de defesa do réu, para este entender o que o autor quer.

– citação válida: citação deve ocorrer validamente da forma expressa em lei e na pessoa que consta do pólo passivo.

– órgão jurisdicional competente (competência absoluta) para o conhecimento daquele determinado tipo de provimento desejado pelo autor e ser imparcial.

– capacidade de agir: capacidade de assumir direitos e obrigações na ordem civil.

– capacidade processual: basta ter nascido, vai ter capacidade para agir. Mesmo sendo incapaz posso figurar um dos pólos (capacidade de agir) só que vou ter alguém me representando. Caso seja condomínio, sou representado pelo sindico; se espólio (bens do falecido) representado pelo inventariante; massa falida (empresa cuja falência foi decretada) representado pelo administrador geral.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NEGATIVOS OU EXTRÍNSECOS – não podem estar presentes no processo, na sentença.

– litispendência e coisa julgada: praticamente são iguais, tem uma ação ajuizada exatamente igual, a diferença é que na litispendência, essa ação anterior igual ainda não foi julgada e quando é coisa julgada a ação anterior igual já foi julgada não cabendo mais recurso.

– perempção: quase não acontece. Ajuízo uma ação, deu causa a extinção do processo por inércia, fiquei por mais de trinta dias sem promover os atos processuais que me cabiam, por 3 vezes. Quando ajuizar pela 4 vez , o juiz diz que não pode mais.

– convenção de arbitragem como impedimento: a clausula de arbitragem ou convenção de arbitragem, vai estar estabelecido no contrato entre os particulares.

ATOS PROCESSUAIS

É o ato jurídico praticado dentro do processo pelas partes, pelos agentes da jurisdição ou por terceiros, capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir a relação jurídica processual.

O processo tem um procedimento previamente estabelecido, principalmente o de conhecimento, dentro desse conhecimento tem fases, e essas fases vão acontecer por atos processuais que são a engrenagem para o processo acontecer.

FORMAS DOS ATOS PROCESSUAIS

Não tem forma prevista em lei, em regra. Mas a doutrina e jurisprudência indicam a forma com que devem ser praticados.

Alguns atos têm forma prevista em lei e, portanto, deve ser respeitado.

A forma é indispensável para a eficácia do ato processual que tem por garantia um perfeito desenvolvimento do processo e garantia dos direitos das partes.

Ex: o réu fica sabendo do processo pela citação, se for titulo extrajudicial vai ser por meio do oficial de justiça, se o réu tiver se ocultando, será por edital.

PRINCÍPIOS

– da liberdade da forma: para os atos aos quais a lei não prescreve determinada forma, esta é livre, desde que não seja prejudicial a nenhuma das partes e nem ilícita.

– instrumentalidade das formas: as formas são meios para atingir a finalidade do ato.

– da documentação: os atos podem ser praticados de forma escrita (anexado no processo) ou oral que vai se reduzir a termo e anexado nos autos. Se for oral, transcreve o que determinada testemunha falou, por exemplo.

– da publicidade: os atos processuais são públicos, o processo é publico. As exceções ficam para os casos de segredo de justiça.

– obrigatoriedade do uso do vernáculo: língua portuguesa, assim todos os atos processuais devem ser em português, se tiver algo em latim ou outra língua somente serão admitidos se acompanhados de verão em vernáculo, firmado por tradutor juramentado.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

– atos do juiz:

° Pronunciamentos: consistem em sentença (decisão nos casos do art 267 e 269), decisão interlocutória (decide questões incidentais do processo, aquelas que não são capazes de encerrar o procedimento em 1° grau. Não se trata da sentença, assuntos como concessão ou não de liminar, acolhimento de alegação de vícios, deferimento ou não de provas), despacho (depende só dele, mas não é decide nada, tanto que despacho não cabe recurso. Atos realizados de oficio ou a requerimento da parte), atos de mero expediente ou ordinatórios, acórdãos (julgamento proferido pelos tribunais).

°Outros atos do juiz – CPC inteiro, podendo estar em qualquer lugar do código como tentativa de conciliação (125, V, é dever do magistrado sempre tentar a conciliação das partes), atos instrutórios (inquirição de testemunha, inspeção judicial, depoimento pessoal, interrogatório informal das partes), presidência da audiência (verificar se não esta havendo nenhum excesso por nenhuma das partes, fixação dos pontos controvertidos, repressão aos atos contrários à dignidade da justiça.

TEMPOS DOS ATOS PROCESSUAIS **********************

Os atos processuais vão ser praticados entre as 6h até as 20h, e os atos no fórum vão acontecer das 9h até as 19h.

Na citação, na contagem do prazo, o sábado é contado como dia útil. Atos externos, podem ser realizados aos sábados por tanto.

Lugares dos atos processuais: via de regra são praticados no fórum com exceção de: se houver necessidade pelo exercício da função do réu da ação ser governador do estado ou deputado federla, ou seja, se o interesse publico demandar vai ter que ir até o governador do estado, e este também tem que ter a autorização para ser processual; pessoa em caso terminal (hospital, caso) o juiz vai ter que ir até a casa para a testemunha ser ouvida, o requerente vai ter que pedir para o juiz exercer fora do fórum.

31.10.2011

PRAZOS PROCESSUAIS E PRECLUSÃO

Preclusão é diferente de prescrição:

Prescrição – regra estipulada no CC, arts 205 e 206. É a perda do direito de ação em virtude do decurso do tempo. É uma ação condenatória.

Preclusão – existe 3 tipos mas a que se confunde com a prescrição é a temporal. Esta é a perda do direito da pratica de ato processual. Ex: contestação, tem prazo de 15 dias, se eu contestar no 16° dia há a preclusão.

Prazo processual

1)      Os atos processuais devem ser praticados nos prazos previstos em lei. Se a lei não estabelecer o prazo o juiz pode dar o prazo para a pratica do ato. Ex: despacho do juiz ‘’digam as partes em 10 dias se tem interesse em tentativa de conciliação, e no mesmo prazo juntar as provas.’’ Quando a lei e o juiz não prevê, tem o prazo de 5 dias.
conceito de prazo processual: período de tempo que a parte tem de praticar um ato processual.

2)      Contagem do prazo: cai uma questão dessa

D S T Q Q S Sab
28 29
30 31 1 2 3 4 5
6 7 8 9 10 11 12
13 14 15 16 17 18 19

Ex: prazo de 10 dias. Na contagem sábado conta mas se der como prazo final vai ser no dia subseqüente, mas é domingo também pula, era pra ser no dia 14 mas é emenda de feriado, 15 feriado então vai ser no dia 16.

– não conta o marco inicial, sempre o 1° dia útil seguinte, portanto dia 29

– termo final: ultimo dia do prazo não exclui, PE o próprio, seria de 12 mas é sábado, 13 é domingo, 14 emenda e 15 feriado então dia 16 será o ultimo dia para praticar o ato.

– contagem é continua, não pula feriado nem nada, só expressa autorização da lei, como o recesso por algum motivo.

3)      Classificação dos prazos:  segundo a forma de criação do prazo.
Legais –  fixado em lei.
Judicial – fixado pelo juiz, aquele que não tem fixação pela lei.
Convencional – raro de acontecer. As partes de comum acordo vão ficar o acordo. Ex: 265, II, suspensão do processo. Pode ocorrer de varias formas, de comum acordo pode estabelecer um prazo que pode ser de até 6 meses como tentativas de um acordo entre ele. ‘’Ei juiz, me da o prazo de 90 dias, para tentarmos obter uma acordo’’, passado esses 90 dias dizem a resposta ao juiz, caso decidem por não o processo continua.

Modificação do prazo: possibilidade de ampliação ou redução dos prazos.
– dilatório: fixados pela lei que podem ser ampliados ou reduzidos por acordo entre as partes ou determinação judicial. Tenho que pedir esse aumento antes do prazo aumentar.

– peremptórios: o chamado fatal, preclusivo, ou seja, aquele que não dá pra aumentar o prazo. Ex: prazo para contestação ou recurso.

07.11.2011

Prazos próprios: o prazo para a parte e ocorre preclusão (perda da possibilidade de ´praticar o ato pelo tempo que se passou) se não cumprido no prazo. Se tenho 15 dias para cumprir se passa, não posso mais. Se eu fizer fora do prazo o juiz não tem que aceita e ainda pode retirar a petição.

Prazos impróprios: o prazo para o juiz, se o juiz perder o prazo do processo, como por ex, dar a sentença fora do prazo em lei, não acontece nada com o processo. O quepode ocorrer é algo administrativamente com a pessoa do juiz, que é a corregedoria. Mas para ele ser punido a corregedoria ou o CNTJ precisam ficar sabendo, por quem? Por aquele que foi prejudicado pelo juiz.

PRECLUSÃO

Existem 3 especies de preclusão, nelas perco o direito

Temporal – em razão do tempo. Tem 15 dias para apelar, apelo no 16° precluso então. Essa se confunde com a prescrição. A 1° perda do direito de praticar um ato processual. Prescrição é a perda do direito de ação – não tenho o processo ainda, tinha determinada data para fazer existe este e perdi.

Consumativa – pratiquei e depois quero completar o ato. Tenhoq eu praticar um ato em 15 dias como a contestação, ai o autor formulou 4 pedidos cumulados (dano moral, lucro cessante, dano material…), falo só de 2 por ex, já fiz  assim não posso completar meu ato praticado ainda que falte tempo ainda para o prazo. Se tiver incompleto não posso depois renovar o ato.

Lógica- pratica e depois quero praticar outro que é incompatível com o 1°. No processo perdi a ação e tenho 15 dias para apelar, fui condenado a pagar 10 mil reais, e vou La e pago. Posso recorrer? Não, pois cumprir a decisão e depois não posso, mas fazer ao contrario do que eu pratiquei, aceitei a sentença. Uma coisa é eu depositar em juízo algum valor e fazer uma ressalva, por ex, de que ‘’ se eu ganhar a ação pego o dinheiro de volta’’.

PROVAS

Serve como fundamento para a sentença. O juiz tem que fundamentar sempre por está decidindo daquela maneira, ele utilizará das provas do processo e pode até usar documento que o réu trouxe e juntos e usar para fundamentar uma sentença contra ele.

No que o juiz vai se basear para dar a sentença.

Em principio não há limitação nem restrições para os meios de provas. Posso usar como meio de prova todos os meios e provas que obtive de forma lícita.

Principio da proibição de provas ilícitas: grampear o telefone, não pode sem ordem judicial; posso usar uma gravação telefônica eu sendo um dos interlocutores, posso usar ainda que o outro não saiba. Só não posso gravar se sou um 3º e estou gravando a ligação de outros 2 pessoa.

Fruto da arvore envenenada: obteve uma prova ilícita e através dela consegui obter outras provas, tudo o que vier através dela vai ser considerada ilícita também.

Não vai admitir também aquelas provas que não se fundam em bases cientificas sólidas; dariam ensejo a manipulações ou fraudes (câmera digital – pode ser que tenha modificações); ofenderiam a própria dignidade de quem lhes ficasse sujeito (detetive atrás da esposa, para provar que esta traído ele – para esse tipo de prova preciso de autorização judicial ou motivo forte.

Não preciso provar:

– fatos notórios: conhecido por todos, ou da grande maioria

– fatos impertinentes: estranhos a causa. Por ex, na instrução e julgamento fiz algumas perguntas que o juiz julga impertinentes, não tem necessidades de perguntar, não tem nada a ver.

– fatos irrelevantes

– fatos incontroversos: ta me devendo dinheiro e ele fala ‘’eu devo mesmo’’, então pra que preciso provar que ele esta me devendo?

– fatos cobertos por presunção legal de veracidade: ex – investigação de paternidade e o cara vira e fala não vou fazer, o juiz fala então é pai, porque tem que fazer o exame.

– fatos impossíveis: provar algo que não existe.

O direito de prova? Preciso prova que existe lei?

Em regra não, se vou ajuizar em SBC, não preciso provar a existência da lei. Agora se for ajuizar em santo André e a lei existe em SBC, preciso provar. Então se prova direito municipal, estadual e estrangeiro.

Ônus da prova

Sempre é de quem alega, se não legar azar o meu, ou seja, quem tem a obrigação de alegar sou eu, se não provar, paciência.

O ônus da prova é de quem alega, art. 333. Se o réu apresentar fatos impeditivo, modificativos e extintivos, tem que provar.
Exceções: uma das partes se mostra hipossuficiente, assim se desincumbirá do ônus, recaindo então sobre a outra parte (CDC, art 6°, VIII); CLT.

Valoração da prova: existem 3 sistemas, cada pais adota o que achar mais correto. Segundo o juiz é o que acontece na common Law, não tenho o juiz decidindo a causa e sim o Juri, e até em separação litigiosa. O juiz apena toca o processo, deferindo ou indeferindo algumas provas. No Brasil, o júri só é usado em crimes e atentados contra a vida.

– prova legal: a lei prevê qual prova vale mais. Documental vale mais que a testemunhal, por ex.

– secundum conscientiam: confere ao juiz total liberdade.

– persuasão racional do juiz ou livre: não interessa qual prova o juiz usou para dar sua decisão, apenas tem que fundamentar o porquê da decisão.

09.11.2011

Nulidades (NÃO CAI)

Civil: no direito civil se a nulidade existir não precisa nem de decisão para dizer que o ato é nulo. O sistema do CC não admite sanação da nulidade, ou seja, um desconsideração da nulidade. É nulo e pronto.

Processual: o ato é nulo e pode ser sanado, dependendo caso. E na maioria do casos pode. Até as absolutas podem ser sanadas no CPC.

Nulidade decretada ou não (sana o vício):

Se for algo que dá para relevar dá para sana o vicio e continua tocando o processo.

I)                    Se houve previsão legal de como deve ser feito o ato processual, e não foi praticado da forma prevista em lei, em principio há nulidade

II)                  A nulidade deve ser cominada, haver expressa previsão legal de uma pena caso o ato praticado não for executado da forma prevista. Ex: pessoa ser citado e não for alegar porque o processo for nulo e continuar o processo e ele ser condenado e etc e falo que a citação foi nula, assim da citação pra frente todos os atos vão ser nulos também. Os atos posteriores vão seguir o ato defeituoso. E assim o juiz vai comer o processo tudo de novo. Sacana esse réu em? assim então o juiz aceita a nulidade da citação(feita em horário errado), mas como sabe juiz fala que agora então você tem o prazo de 15 dias.

Existe um elenco completo dos casos de nulidade? Não existe, depende do caso concreto. O juiz que vai analisar se é ou não, a parte vai alegar isso.

Classificação das nulidade, existem 4 especies de vícios:

– irregularidades: erro de digitação

– nulidades relativas: precisa ser alegada pela parte que foi prejudicada, se não alegada – preclusão.

– nulidades absoluta: conhecida de oficio e dependendo do caso dá pra sanar.

– inexistência: ato não reúne os elementos para sua própria constituição. Ex: sentença conferida por quem não é juiz.

Princípios sobre a nulidade: ESSE CAI

– instrumentalidade das formas: pediu pra ver no livro da Ada , vai cair uma questão sobre. Devemos analisar: prejudico alguém? Se prejudico é nulo. Atingiu a finalidade, mesmo não sendo da forma correta? Então não é nulo.

Assim a finalidade do ato é mais importante do que a forma que o ato vai ser praticado.

Mesmo sendo nulidade absoluta, pode ser sanada. Ex: sentença deve ter 3 requisitos – relatório, fundamentação e dispositivo. Caso não tenha o relatório o tribunal pode sanar isso.

Não será dada nulidade, ainda que haja prejuízo,  se o juiz puder decidir o mérito a favor da parte prejudicada.

Resumo Filosofia Jurídica – 4º Bim – 2° Ano

Prof. Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa

O começo deste post vai ser os pontos mais importante dos bimestre anteriores, pois ele cobra o conteúdo do ano todo como vocês sabem, assim fiz para ter uma ligação direta com o que ele começou a falar no 4º bimestre 😉

Imperativismo – busca o direito em um fenômeno social (comando coercitivo do soberano de fato), algo é direito porque impera naquela sociedade, que tem força para se impor. Não importando se é ou não contra a natureza. Os imperativistas são aquelas pessoas que querem ‘’o mal que fez é o que se paga’’, reprimindo os ruins, coerção como centro do direito. Homossexuais, mulheres que defendem a lei da Maria da pena.

Austin dizia que os enunciados constituais não tinham enunciados de coerção (leis jurídicas em sentido próprio) e sim tinha direitos fundamentais. Ser soberano é ser obedecido pelos outro e não obedecer a ninguém. Na constituição temos limites que devem ser obedecido, se a constituição então serve para dar limites aos soberanos e estes não devem obedecer ninguém, não fazendo sentido, não sendo comando coercitivo, então o documento constituição é uma lei imprópria.

Realista – semelhanças com o imperativista: buscam o direito na sociedade.

Coerção aqui significa as conseqüências das decisões dos tribunais (diferente dos de cima que é o comando do soberano de fato).

Realista jurídico – consequencialista jurídico, portanto ponto de vista do ‘’homem mal’’. Holmes diz que o direito é experiência, o juiz decide de acordo com sua experiência! Holmes ainda diz que não da pra saber o que é direito e somente o que da pra fazer é prever a probabilidade da decisão do juiz o que é provavelmente direito. Pro realista o direito nunca estão nos textos, somente é direito quando os juízes efetivam/ aplicam o direito nas decisões judiciais.

Kelsen – acha tudo isso uma tentativa de desenvolver a sociologia do direito. Diz para determinar o direito é a presença da validade das normas (centro do direito, tirando do centro a questão da coerção).

Semelhanças com Austin: para estudar o direito não devem estudar com outros fenômenos, tem que estudar aquilo que é próprio do direito, eliminando as impurezas, ou seja, teoria analítica, por uma metodologia pura do direito, e a pureza não é transformar em lei e sim deixar de se ver como sociólogo e o papel do jurista é descobrir as normas validas.

Como encontrar uma ‘’norma juridica’’: compara com algo superior pra ver se fere ou está de acordo, pra saber se essa norma tem validade pela norma superior. Ex: o preâmbulo da CF é uma norma posta, está dentro do ordenamento, dentro na CF, e a norma fundamental ela está fora do ordenamento, é um hipótese pensado pelos doutrinadores/ teóricos do direito para explicarem o direito, assim o preâmbulo da CF não funcional como normal fundamental. O preâmbulo realmente não tem nenhum norma anterior para lhe dar validade, mas no sentido posiivo, pois na verdade ele tem a normal fundamental para lhe dar validade, um poder de fato como poder jurídico! Normal fundamental usamos apenas na teorio, e assim em termos práticos é totalmente inútil.

Controle social: estabelecem normas com multas e ameaças de sanção.

Relação direito x sociedade hoje: regras de orientação, de influencia, não somente por regras repressivas/ sanções.

 

O caminho para explicar o direito hoje (pensando ainda como um direito social) é discutir a obrigação juridica.

Os contratos tem força obrigatória pela livre manifestação de vontade, pela autonomia de vontade (ter uma obrigação) e não porque vai ter sanção caso não cumpra (ser obrigado). Se vinculou no contrato porque quis, porque as pessoas são livres.

A obrigação é um conjunto de regras que eu aceito e uso como razão justificadora.

 

Para heart os juristas só compreendem o direito na sociedade nas sociedades desenvolvidas quando estudam a linguagem jurídica e identificam nos usos dessa linguagem as situações que obrigam simplesmente por significarem regras aceitas e usadas como razões justificadoras. O jurista não sabe o que é direito se continua repetindo a confusão entre direito x coerção, pois muitas obrigações já não são mais ordens baseadas em ameaças, mas são apenas regras aceitas e usadas como razões justificadoras.

 

Essa compreensão do direito, porém, só se torna perceptível segundo heart quando os juristas passam a considerar as situações de obrigação de um ponto de vista interno compreendendo como os participantes da pratica jurídica usam a linguagem. Quem olha o direito como mero observador externo continua próximo da imagem da coerção, quem olha de fora sempre pode pensar que a obrigação existe por causa de uma ordem baseada em uma ameaça.

 

Só compreendo o direito olhando dentro do ordenamento jurídico. É bem próximo de um jogo de futebol, pois só sabemos futebol quando nos colocamos como jogador. Assim direito é colocar o direito em pratica.

O direito considerado de um ponto de vista interno é semelhante a um jogo intelectual, estruturado por regras onde essas regras são muitas vezes regras primarias no sentido consagrados por kelsen, mas heart ressalta que em sociedades desenvolvidas, o jogo do direito não consegue funcionar apenas com regras primárias. Pro jogo funcionar é preciso de regras secundárias, precisa dessa união de regras primarias e secundárias.

 

O jogo do direito funciona pela união de regras:

 

 

Sistema jurídico = Regras Primárias + Regras Secundárias (regras de modificação, regras de julgamento e regras de reconhecimento)

 A noção de sistema jurídco em Hart lembra a teoria de Kelsen. Amobos rejeitam o jusnaturalismo, o imperativismo e o realismo jurídico, isso quer dizer que esse sistema jurídico (Hart) não é dado por nenhum forma da natureza ou pela minha consciência(natureza humana), o sistema jurídico é um produto da sociedade, mas não um porduto direto da sociedade (Austin e Holmes), é um sistema a parte, autônomo, não em nem da natureza nem da sociedade. Kelsen dizia isso quando devermos separa o ser do dever ser, ou seja, o direito é um sistema autônomo. Hart mantem a ideia de que o sistema jurídico não vem da natureza.

 

Dentro desse sistema existem regras primárias (aquela que estabelece um dever ser, acompanhado de sanção – Hart também continua com esse pensamento). Além disso existem regras secundárias (sem dever ser explicito e sem sanção – Hart também repete isso).

O que organiza esse conjunto de regras é a categoria da validade, tanto na teoria de kelsen e de Hart temos esse elemento que caracteriza o direito que é a validade de uma norma e a base dessa validade está em uma norma ultima que dá unidade ao sistema jurídico.

 

No entanto, apesar de todas essas semelhanças, a compreensão normativista do direito em Hart é diferente.

Hart entende que a melhor forma de compreender o sistema jurídico em sociedades desenvolvidas é o  ponto de vista interno dos praticantes do direito.

Apesar se existir ainda pessoas que acredito que o direito é coerção , obrigação não pode ser cobrado por coerção, temos que achar outros mecanismos.

 

O sistema jurídico parece como um fenômeno prático, ele não é uma criação da doutrina como defendia Kelsen, o sistema não é resultado da teoria, é resultado da prática do direito que para os próprios praticantes funciona como um jogo.

Em kelsen o sistema era um pirâmide de normas, aqui em Hart é como se fosse um jogo, ou seja, o funcionamento é diferente, pois é um jogo. dentro desse jogo as regras primária snao são suficientes, para organizar a sociedade, pois elas apresentam nas sociedades desenvolvidas 3 defeitos:

– Estática

– Ineficácia (onde a regra pode existir – regra em papel – e não sem aplicada)

– Incerteza (devido a dinâmica, muitas regras, afinal qual a regra jurídica que decide esse caso?)

 

Diante desses defeitos, a prática jurídica exige a formação de diversas regras secundárias para organizara modificação, o julgamento e o reconhecimento de regras primárias. As regras secundárias, portanto, não são meros fragmentos (como diz kelsen) de outras normas, as regras secundárias são essenciais para o jogo do direito funcionar. Diminuindo então a estática, a ineficácia e a incerteza na pratica do direito.

 

LICC, CPC/CPP, Constituição, não servem para estabelecer deveres acompanhados  de sanção e sim critérios para que as regras antigas possam se modificadas, as ineficazes ser aplicadas no julgamente e e tbm ter critérios para reconhecermos se uma regra é um regras jurídica.

 

Entre as regras secundárias a regras de maior destaque e importância para o sistema jurídico é a regras de reconhecimento, pois é ela que traz o critério de identificação do caráter jurídico de todas as outras regras. É a fonte de validade de todas as normas jurídicas, é a regra última do direito positivo, ela é quem garante a unidade do sistema. A regra de reconhecimento lenbra muito a norma fundamental de kelsen, a norma ultima é uma regra secundária.

Mas, não são igual e assim temos a 3° diferença,  diferenças básicas entre essas duas normas ultima.

 

Norma fundamental: hipótese; pressuposta; no pensamento juríico; para afirmas a validade da 1° constituição.

Regra de conhecimento: convenção social (existe concretamente, esta positivada, diferente da hipótese de Kelsen); aceita (socialmente ela é aceita, de alguma forma expressamente ou tacitamente); na pratica jurídica (práticos como os advogados, juízes e promotores aceitam); para reconhecer as regras que pertencem ao sistema jurídico.

 

O fundamento de validade na teoria da regra de conhecimento é um fundamento prático, ele não é puramente teórico como dizia kelsen, o que dá fundamento ao direito kelsen diz que é um hipótese, que esta na teoria do direito, Hart diz que não é a teoria do direito que dá fundamento e sim o próprio sistema jurídico.

O fundamento do direito esta dentro do sistema jurídico: regras que os práticos do direito aceitam como fundamento de validade.

 

A regra de conhecimento depende apenas da aceitação e do uso, ela não é justa ou injusta, ela é aceita e usada para determinar o que conta como direito, nesse sentido (se é apenas isso, aceita e usado) ela se assemelha a regra de pontuação de um jogo.

Ponto invalido: juízes e jogadores determinam se foi ou não um gol.

Alem disso a regra de reconhecimento também é semelhante aos padrões de medida usados na vida cotidiana (saber quantos metros, quanto quilos – isso não é justo ou injusto ou certo ou incerto, é apenas uma medida para sabermos as coisas, as caracteristicas). A regras de conhecimento é como o metro e o quilos, não discutimos, apenas aceitamos para sabermos as coisas. Como qualquer padrão de medida a regra de reconhecimento não pode ser aplica a si própria. Não faz sentidos perguntamos se as clausulas pétreas respeitam as clausulas pétreas.

 

Embora isso parece ser a resposta existe um limitem pelo qual as regras se manisfestam. Se manifestam nos usos da linguagem, uma fala.

‘’Todo enunciado de qualquer linguagem tem problema, que tem um textura aberta com uma zona de penumbra que deixa para o usuário um amplo poder discricionário ‘’, ou seja, as regras se manifestam na liguagem, mas esta está aberta a varias interpretações, que são vagas e ambíguas e na hora de resolver as coisas nesta área será a escolha pessoal e arbitraria em um sentido, você escolhe.

 

O problema da textura aberta da linguagem na qual as regras se manifestam é que em termos práticos os tribunais que interpretam as regras em ultima instância, acabam se tornando os verdadeiros autores do direito. Diante da textura aberta juízes acabam determinando o direito por meio de suas escolhas pessoais, que muitas vezes são escolhas arbitrarias. A teoria de Hart, portanto, coloca a questão da discricionariedade judicial. O direito existe como um sistema de regras, mas na prática esse sistema não funciona, porque as regras tem que ser aplicadas, todo aplicação envolve interpretação e toda interpretação termina em discricionariedade judicial.

Lembra muito o realismo jurídico, a ideia de que os juízes são a fonte do direito. Mas não se pode confundir porque a discricionariedade é uma situação mais grave do que a criação judicial do direito defendidas pelos realistas, pois os realistas não defendiam a existência de regras e os juízes por isso podiam determinar o direito livremente (ceticismo – onde no papel não existe nada, o direito só exioste quando aplicado depois pelos juízes).

Pro realista então não tem nenhum problema (caso da mulher do aborto) pois o direito dela só passa a existir depois, não existe nem a questão de aplicar o que está no papel, pode colocar o CP de lado e decidir de acordo com ele mesmo.

Já Hart não é cético perante a regras, onde antes dos juizes decidirem já existem regras, não podemos ignorar por ex o CP, o código penal é um conjunto de regras primárias e apesar do CP existir ele é pura linguagem que deve ser interpretado e depois na hora de aplicar essas regras o juiz acaba decidindo por conta própria, arbitrariamente.

 

Essa teoria da discricionariedade é muito criticada, diversos juristas rejeitam as conclusões de Hart, afirmando que a regra de reconhecimento acompanhada de discricionariedade judicial destrói a separação dos poderes, ofende o estado do direito e não corresponde ao sendo comum da própria linguagem jurídica.

O principal critico da teoria de Hart é o jurista americano Ronald Dworkin. Escreveu o livro ‘’ Levando os direito a sério’’, no qual proposta uma nova visão das decisões judiciais. Essa proposta mudou a ideia de sistema jurídico que tinha sido consolidada por Hart e trouxe uma nova visão da interpretação jurídica.

Dworkin se baseia inicialmente nas teorias realistas e nega a ocorrência de subsunção na pratica dos tribunais. Os juízes sempre precisam fazer escolhas pessoais especialmente nos casos difíceis para os quais não há outra saída se não realizar juízos morais e políticos por si mesmos  fazendo escolhas pessoais, não havendo então atividade mecânicas dos juízes.

No entanto, os juízos morais e políticos dos juízes não caracterizam discricionariedade, pois na interpretação das regras os casos práticos comprovam que os juízes ainda usam parâmetros jurídicos.

 

O que faltava em Hart era uma visão mais ampla do sistema jurídico, usar princípios.

 

De acordo com Dworkin os casos difíceis mostram que o sistema jurídico é uma união de regras e princípios. O que ele nega é que o direito não é só um conjunto de regras e sim regras e princípios. Dentro do sistema jurídico segundo Dworkin é possível encontrar dois tipos de princípios: diretrizes políticas e princípios morais. As diretrizes políticas são as metas coletivas que visam o bem comum da sociedade como um todo, elas aparecem por meio das políticas publicas que visam melhorar o todo social. Já os princípios morais são enunciados éticos que promovem a abertura do sistema jurídico para a justiça em cada caso concreto e esses princípios permitem proteger direitos fundamentais dos indivíduos, mesmo quando a proteção não é útil para a sociedade como um todo.

Juízes podem usar diretrizes políticas para decidir, mas se fizerem isso suas decisões escapam do caso concreto e eles se tronam verdadeiros legisladores, ferindo a separação dos poderes e etc.

Para o juiz preservar a separação dos poderes e o estado de direito é melhor, portanto, que ele use apenas princípios morais que acabam sendo na pratica os verdadeiros princípios jurídicos. Os princípios morais são princípios jurídicos pelo seu próprio conteúdo, pois nos casos difíceis são esses princípios que os juiz pode utilizar sem se transformar em um legislador, mantendo sua posição de juiz. 

                                      

Sistema Jurídico = Regras + Princípios (Diretrizes políticas e Princípios morais)

Essa visão do direito positivo trazida por Dworkin (união de regras e princípios) é ao mesmo tempo uma nova teoria do sistema jurídico, uma nova teoria da identificação do direito e uma nova teoria dos princípios jurídicos. Para Dworkin o direito é um sistema aberto (não é uma pirâmide que acaba em um ponto seja um norma hipotética ou uma regra de reconhecimento).

– Sistema aberto

– A identificação do direito não depende de uma regra ultima que dá validade (NH e RR), o direito nos casos concretos não é uma questão de validade.

Em casos os juízes tem que analisar qual principio vai resolver melhor aquele litígio.

A identificação do direito é uma questão de identificação com princípios morais.

 

Tem uma teoria nova do sistema, da identificação do direito (justificação), mas também os princípios jurídicos também são diferentes da teoria jusnaturalistas dos princípios e da doutrina dos princípios gerias do direito. Os princípios para Dworkin não são direito natural e sim direito positivo (lei, jurisprudência e na doutrina), estão dentro do sistema e dentro do sistema jurídico os princípios até podem ser usados para preencher lacunas, mas os casos difíceis mostram que não é essa a função dos princípios, estes servem para fundamentar decisões judiciais em qualquer caso, justificando a proteção de um direito fundamental e aproximando o direito e a justiça.

 

 

Dworkin não nega que o direito positivo se manifesta como um sistema de normas validas, ele concorda com a ideia de sistema jurídico. A diferença para os outros autores, é que ele rejeita a ideia de que o sistema jurídico é um sistema fechado (pirâmide, estrutura hierárquica, onde tem uma norma última que da validade para todas as outras) que termina em uma norma ultima que daria validade para todas as outras normas.

Para dworkin a base do sistema jurídico esta em princípios políticos e morais que na pratica entram em conflito sendo resolvidos os problemas por meio de ponderação.

Um sistema aberto para a política, moral, assim é um confusão só , com princípios contraditórios em sua base e só se resolvem pela ponderação.

As questões jurídicas não são questões apenas de validade. As questões jurídicas são principalmente questões de ponderação, justificação com princípios.

 

Descobrimos o melhor principio para aplicar em questão ao seu peso.

Essa compreensão dos princípios é muito influente atualmente, ela é a base do chamado movimento neoconstitucionalista iniciado pelo jurista alemão Robert Alexy na década de 1980.

Dentro desse movimento surge a ideia de que todas as normas jurídicas devem ser interpretadas a partir da constituição, existe um direito civil, penal, do trabalho sendo constitucional. Normas de direitos fundamentais trazem princípios e estes servem apara justificar as decisões dos casos concretos.

A constituição não é importante porque da validade para outras regras e sim porque possuem normas que são princípios, que servem a para jsutificar, em qualquer decisão deve ser usado a constituição (fonte de princípios e não fonte de validade).

Existem, porém, duas diferenças importante entre o neoconstitucionalismo de Alexy e a teoria dos princípios de Dworkin.

 

DIFERENÇAS

1º para Alexy principio é mandamento de otimização, ou seja, uma ordem para que os direitos fundamentais sejam realizados na maior medida possível. Para Dworkin os princípios são muito mais que mandamentos de otimização do direitos constitucional, são fundamentos de todo o ordenamento jurídico, independente das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto, ou seja, o principio é um meio de proteção total de direitos, eles não servem só para melhorar o direito, fazer com  que o direito seja ótimo e sim para proximar direito de justiça.

 

2º Na teoria de Alexy o que importa é a argumentação constitucional de todos os casos jurídicos. Já para Dworkin o importante é a interpretação das regras para garantir que o direito seja visto como um todo (teoria da integridade), é garantir a melhor justificativa para a regras estabelecidas, não se trata de um questão de transformar o direito em ótimo e sim a melhor justificativa para as regras estabelecidas.

 

Austin e Holmes -> problema da coerção

Kelsen e Hart -> problema da validade

Alexy e Dworkin -> problema da justificação

Filosofia jurídica = debates.

Resumo D. Penal I – 4° Bim – 2° Ano

AGRAVANTES – ART 61

Reincidência: cometer novo crime depois de transitado em julgado de crime anterior.
Motivo fútil: motivo nenhum, mesquinho, desproporcional com o resultado. Ex: homem bate em mulher por não fazer a janta
Motivo torpe: aquele que ofende a moralidade média, ou princípio éticos dominantes. Ex: promessa de recompensa
Conexão: facilitar ou assegurar a execução , a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime. Pressupõe a existência de um crime-fim e um crime –meio, por isso a conexão. Ex: matar o vigia para assaltar a casa ou matar a testemunha presencial do crime para assegurar a impunidade.
Traição a emboscada, ou dissimulação: dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido – traição no sentido de que eu vou trair e vou acabar por quebrar uma confiança que se existe, que era depositada no autor do crime, um caráter moral. Emboscada: traição de caráter físico material, ataco a vitima por de trás sem ela saber. Dissimulação: uso de disfarces. É mais grave mais reprovável se praticarmos o crime de surpresa, emboscada ou dissimulação. Esse aspecto em crime de homicídio vai qualificar-lo.
Meios: emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio indisioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum. Meio escondido, traiçoeiro, meio de praticar o crime.
Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: exacerbação da pena tanto pela insensibilidade do agente por atingir pessoas a ele ligadas e também pela maior facilidade na execução.
Abuso nas relações de dependência, intimidade ou hospitalidade: transformar em agressão aquilo que era pra ser assistência, apoio e cuidado. Como abuso de poder(pai – filho), violência doméstica e familiar, assim a gente viola a confiança nele depositada pela vitima, diminuindo-lhe a defesa e facilitando a execução criminosa.
Abuso de poder ou violação de dever.
Contra criança ou maiores de sessenta anos, enfermo ou mulher grávida: tudo isso tem que envolver o dolo nas atitudes, pois não adianta colocar agravante se eu não sei que a mulher esta grávida.
Ofendido sob proteção da autoridade: linchamento de preso.
Calamidade publica ou desgraça particular: calamidade é incêndio, naufrágio, inundação e desgraça é luto ou enfermidade.
Embriaguez: individuo bebe para cometer o crime. Procura um estado de inimputabilidade, e ter coragem para realizar sua ação.

AGRAVANTES NO CONCURSO DE PESSOAS – ART 62
Cada participe vai receber a pena na medida da sua culpabilidade. No concurso tenho que avaliar o quanto o indivíduo contribuiu materialmente e moralmente. Aqueles que tiverem papel mais saliente no crime -> tratamento mais severo. Aqueles que tiverem um importância menor -> pena mais mitigada.
– Promove, organiza ou dirige a atividade dos demais a gentes: chefe de bando, será então punido mais severamente que os demais.
– Coage ou induz outrem a execução do crime material: mas se resistível a coação, a pena será atenuada.
– Instiga ou determina alguém que está sob sua autoridade (temor reverencial) ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal, a cometer o crime.
– Executar o crime ou nela participar mediante recompensa.

Quando estou diante de uma agravante e atenuante, a lei não diz quanto tenho que agravar ou atenuar, mais diz que não pode ser mais que o Maximo ou deixar de aplicar o mínimo. Diferente do aumento ou diminuição, que a lei me diz o quanto tenho que aumentar ou diminuir.

ATENUANTES – ART 65
As circunstancias atenuantes vão agir diminuindo a reprovabilidade e a culpabilidade. Será menos culpado e reprovável quem tem menos que 21 (imaturidade física e psíquica) e também mais que 70 anos (menor temibilidade), tem o beneficio da atenuante.
Pode ter o desconhecimento do fato proibido (apesar de que aprendemos que não pode ser alegado desconhecimento da lei), ou seja, o desconhecimento é da ilicitude do fato.
Não interessa que já é maior civilmente, o penal trabalha com outros parâmetros, e ,portanto, se estiver entre aquelas idades o juiz vai conceder essa atenuante.
Quando o menor confessa o crime, que também é uma atenuante, terá, então 2 atenuantes em seu beneficio, facilitando muito a vida do réu revelando uma menor culpabilidade.

Circuntancias de atenuantes nominadas:
– relevante valor social – em beneficio a um grupo de pessoas, e relevante valor moral – em beneficio próprio.
-procurado, espontaneamente a vitima logo após o crime, evitar ou minorar-lhe as conseqüência ou ter, antes do julgamento, reparado o dano. Mesmo que o ofendido recuse a reparação, a atenuante será considerada, devido a sensibilidade moral e sentimento de justiça.
– coação resistível vai fazer a pena ser atenuada, porque o ofendido cometeu o crime sob coação mais poderia resistir a ela (diferente da coação irresistível).
– confessado espontaneamente: pode ser tanto na policia ou em juízo, não precisando ser uma confissão inteira
– crime sob influencia de multidão em tumulto, se não o provocou.

ART 66: circunstancias de atenuantes inominadas, não catalogadas expressamente na lei, assim a pena poderá ser atenuada em razão de circunstancias relevantes, anterior ou posterior ao crime.

CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES – ART 67
Elimina uma por outra (professor disse que faz isso nos processos).

CALCULO DA PENA – ART 68
A pena-base será fixada pelo critério do art 59 e em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes e por ultimo as causas de diminuição e aumento.
No caso de concurso de causas de aumento ou de diminuição, o juiz pode limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Ex: roubo qualificado pelo emprego de arma e concurso de pessoas.
No calculo sempre é uma fase cumulativa sobre a outra, método trifásico. Primeiro causa de aumento e depois causa de diminuição sempre.

CONCURSOS DE CRIME
Não se confunde de concurso de agentes (uma ou mais pessoas como sujeito ativo da conduta criminosa). No concurso de crime, pratica mais de uma conduta criminosa
CONCURSO MATERIAL: quando o agende mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Um individuo entra dentro de casa para praticar um roubo e depois realiza conduta sexual com a mulher que estava na casa. Juiz vai calcular pelo método trifásico uma conseqüência e depois o outro pelo mesmo processo e então as penas são somadas, cumuladas.

CONCURSO FORMAL: quando o agente mediante uma só ação ou omissão pratica 2 ou mais resultados. O calculo será diferente (art 70). Dirigindo, culposamente perco a direção do carro e mato 3 pessoas, para cada resultado calculo a pena base pelo método trifásico, se elas ficarem iguais pego umas delas e aumento. Mas pode ser 2 homicídio e 1 por lesão corporal, terão penas diferentes então, pego a mais grave e aumento (de 1/6 – 2 pessoas, 1/5- 3 pessoas, ¼ – 4 pessoas, 1/3, ½ ). E ser for crime doloso, as penas serão cumulativas.

CRIME CONTINUADO: agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes da mesma espécie* e pelas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução. Devem os subseqüentes ser havidos como continuação do 1°. Roubo de roupas da casa, pulo duas casas e chegou em outra casa e subtraio outra roupa, depois subtraio de outra casa um botijão de gás, são praticado de maneira semelhante, mesmo lapso temporal e mesmo espaço = semelhantes, portanto, crime continuado. É algo especifico, que vão ter detalhes que vão identificar um crime após o outro.

Crimes da mesma espécie:
1) se enquadram em um único tipo penal (por ex, o roubo) ou
2) não vão se encaixar no mesmo tipo mas atinge o mesmo bem jurídico.
Um crime que facilita a vida do criminoso.
Para crimes graves, contra a pessoa, onde existe violência física ou moral, se todas forem iguais pode pegar uma das penas e aumentar o triplo.

É deduzido de circunstância objetivas que envolve crimes da mesma espécie (que atinge o mesmo bem jurídico). Na realidade forense é mais comum termos furtos e roubos.

Crime continuado x crime habitual.
Habitual: um único delito, com um só evento e um único momento consumativo. Ex: casa de prostituição.
Continuado: pluralidade de condutas, de eventos e de momentos consumativos.

ERRO NA EXCECUÇÃO CRIMINOSA – ART 73
Quase sempre o agende responde por aquilo que desejou fazer e realmente fez, salvo algumas exceções como o homicídio preterintercional.

Art. 73 e Art. 74 = crimes aberrantes.

A aberratio ictus (art 73): ofensa a pessoa diversa da pessoa pretendida. O bem jurídico é o mesmo. Vida- vida.
Quero atingir uma vida, mas acabo atingindo outra vida, o bem jurídico é o mesmo, respondo como se tivesse atingido aquela, levando em conta as caracteristicas da pessoa que eu pretendia atingir.

O erro na execução é também chamado desvio de golpe, onde, por acidente, acerta, não a vitima visada, mas outra que se encontrava próximo daquela. Diferente do erro sobre a pessoa ( art.20, parágrafo 3ª, do CP), onde há engano de representação, hipótese em que o agente crê que é a pessoa visada, mas tratar-se de outra pessoa. Tanto na aberratio ictus deste art. 73 como no erro quanto a pessoa do art.20, parágrafo 3ª, o agente responde como se tivesse praticado o crime contra a pessoa visada. Em fase do CP não há dois delitos, o crime é único.
Suponha-se que o agente, tomado por propósito homicida, deseje matar Ana, que está ao lado de Lucia. Por desvio do golpe, previsto no art. 73, involuntariamente acaba acertando Lucia (resultado único), ou atingir ambas (resultado duplo).

– Resultado único incide a primeira parte do art. 73: se Lucia morre, há um só crime a punir, o de homicídio doloso consumado. Se Lucia é ferida, o crime único será o de tentativa de homicídio.
Se Ana era mulher do agente, aplica-se a agravante do art. 61, inciso II, letra e (agravante de pena pois foi contra cônjuge), ainda que sua amiga Lucia tenha sido a única atingida.
Se Lucia era a mulher do agente, não cabe a mesma agravante, pois não foi ela a pessoa que o agente quis atingir.

– Resultado duplo, aplica-se a parte final do art.73: se Ana e Lucia morrem, há homicídio doloso consumado, mas com a pena aumentada de 1/6 até metade, pelo concurso formal.
Se uma delas morre, e a outra fica ferida (Ana ou Lucia, indiferentemente) pune-se só o homicídio doloso consumado, com o aumento da pena pelo concurso formal.
Se ambas são feridas, Ana mais Lucia, há tentativa de homicídio com a pena aumentado pelo concurso formal.

A aberratio criminis (art. 74): evento diverso daquele pretendido pelo a gente. Os bens jurídicos são diferentes.
Aqui tem o acidente ou o erro atingindo a atividade criminosa. O que passa na cabeça é o dolo, de atingir a pessoa, mas na hora na pratica da conduta ocorre um acidente e não atinjo o alvo querido e atinjo um diverso.
Nesse caso, então, tenho um resultado diverso do que pretendido, o agente responde por culpa se o crime era previsto como culposo.

Quero dar a predada na moça (129), mas há o desvio e acabo quebrando a vitrine. Tenho dano culposo, e como não é crime não respondo por nada.

Aqui no art 74 do CP o agente, igualmente por inabilidade ou acidente, atinge outro bem jurídico diferente do desejado, é a aberração em objetos jurídicos de espécies diversas. Aqui temos a aberratio delicti, também chamado de desvio do crime. Aqui, se é atingida apenas a coisa que não for a visada, o agente responde por culpa, na hipótese de o delito admitir forma culposa.
Caso, alem disso, também ocorra o resultado originariamente pretendido, haverá concurso formal de crimes. O exemplo mais lembrado é do agente que pretende quebrar a vitrine e fere a balconista, ou vice-versa. Na primeira hipótese, haverá crime de dano e de lesão corporal culposa; na segunda hipótese só o crime de lesão corporal dolosa, pois o delito de é punido a titulo de culpa.

O que há de comum no art. 73 e 74: os dois discordam entre o desejado e realizado, e a discordância deve ser um acidente ou erro na atividade criminosa.
O que é diferente entre art. 73 e 74: no art. 74 há mudança de bem jurídico (pretendia atingir a vitima, atingiu o bem, ou vice-versa). No art.73, não há bem jurídico, só vida.

SURSIS – suspensão condicional da pena.
O que mais importa ao Estado não é punir, mas reeducar, ressocializar, o sursis, então, é uma forma de um crédito de confiança ao criminoso primário, estimulando-o a não voltar a delinqüir.
‘’sursis’’ penal é diferente de ’’sursis’’ processual.
Sursis penal: art 77. Hoje esta caindo em desuso, no penal fica suspensa a cadeia que troco por condições, como prestação de serviços a comunidade ou limitação de fim de semana (condições alternativas), pois preencho os requisitos legais. Tem que ter como requisitos: pena privativa de até 2 anos e o não cabimento da substituição por pena restritiva de direitos; que não seja reincidente em crime doloso (a condenação pode ser por culpa ou contravenção).
Art 78: é o sursis especial, que é quando o condenado faz a reparação do dano e as circunstancias do art. 59 o favoreça. Vai trocar a pena privativa de direito por condições cumulativas, como proibição de freqüentar determinados lugares, de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização judicial e obrigação de comparecer mensalmente a juízo, para informar e justificar suas atividades.

Poderá haver a revogação do sursis se: o beneficiário é condenado em sentença irrecorrível por crime doloso; não efetuar a reparação do dano; descumprir uma das condições alterntivas.

Expirado o prazo sem que tenha havido a revogação da suspensão da pena, cumpri direitinho essas as condições, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

No livramento condicional: antecipa a liberdade e o restante da pena troco por condições, pois preencho requisitos que a lei especifica, e cumpro bonitinho, não dando causa para a revogação do livramento, é como se tivesse cumprido todo aquele restante de pena (restante da prisão).
Requisitos: cumprimento parcial da pena (cumprir um terço da pena, não for reincidente e tiver bons antecedentes; ou metade de reincidente por crime doloso) e ressarcimento do dano.
O juiz vai submeter o individuo a um exame psiquiátrico, se o crime foi cometido dolosamente, com violência ou grave ameaça para ver se o condenado não voltará a delinqüir.

EFEITOS DA CONDENAÇÃO
São o ressarcimento do dano e o confisco dos instrumentos e do produto do crime.
Efeitos mais específicos, como perder cargo, função publica ou mandato eletivo; incapacidade para tutela e curatela; inabilitação para dirigir veiculo, devendo ser motivamente declarado na sentença pelo juiz, se não vai ocorrer.

AÇÃO PENAL PÚBLICA
Aquela promovida e movimentada pelo MP.
– incondicionada: quando a lei não fala nada da ação penal, podendeo então o MP promover sem qualquer manifestação de vontade, entao é A.P.P incondicionada.
– condicionada: representação; requisição do ministro da justiça a lei fará a menção expressa.

Representação é a manifestação clara da vitima que quer ver seu ofensor processado e condenado criminalmente pelo crime praticado contra ela, a representação pode ser dada pelo juiz ou promotor.

Ameaça é crime de ação penal púclica, manifestação da vitima de quer o processo, tem prazo de decadência.

Punibilidade é a possibilidade de se impor sanção penal para o autor do crime. Só que essa possibilidade de punição pode acabar, pode ficar extinta como no caso que ocorre a decadência do direito de queixa ou representação.

Prescrição é: para saber quanto tempo o Estado tem a principio para punir o individuo com base na data do fato que ocorreu. Um homicídio tem a pena máxima de 20 anos, assim se cometer o crime hoje o Estado tem o tempo de 20 anos para me punir, tem que ver a tabela do 109 para saber.
Existem marcos interruptivos, pois são marcos em que mostra que o Estado quer punir o individuo, que interrompem essa prescrição para o Estado punir.

Prescrição da pretensão punitiva não gera mal antecedente nem reincidência.
Essa prescrição pode ser calcula com base na pena máxima que prevê (109).

Prescrição intercorrente – a partir da data da publicação da sentença, começa a correr o prazo prescricional calculado com base na pena aplicada (concretizada) naquela decisão. É a prescrição punitiva, não gerando mal antecedente, quando o prazo é completado antes do transito em julgado da sentença, assim há extinção da punibilidade por esse tipo de prescrição.
Prescrição retroativa – calculada com base na pena aplicada (concretizada na sentença). É a prescrição da pretensão executória ou da condenação, essa sim pode gerar mal antecedente ou reincidência. Tem como termo inicial data anterior a do recebimento da denuncia ou da queixa. Aqui o tempo faz o Estado perder o direito de fazer o cidadão cumprir a pena, ou seja, tem lugar após o transito em julgado.

Fato (crime)
Oferecimento da denuncia (queixa) – até o recebimento temos o inquerito policial, a consumação do crimes.
Recebimento da denuncia (queixa – petição inicial) – se o juiz tiver condições ele recebe a denuncia.
Publicação da sentença – que pode ser absolutório ou dar o improvimento da denuncia (nesses dois casos não interrompe) ou condenatória (que interrompe a prescição, assim o juiz aplica um pena). Por ex colocou como pena 1 ano, assim tem o prazo de prescrição intercorrente a condenação de 1° grau de 4 anos (tabela do 109)
Publicação do acórdão – se o acórdão mantém a decisão do juiz, publica o acórdão com prazo de 4 anos.

No recebimento, publicação da sentença e do acórdão são marcos que interrompem a prescrição, pois mostram a intenção do Estado de punir o individuo. Nesses marcos a prescrição zera e a partir de lá começa de novo.
A sentença é publica quando o juiz entrega em cartório e não pode mais mexer.

Art. 110 , caput: prescrição da Pretensão executória, com base na pena aplicada e não na máxima – o juiz aplicou uma pena, onde a quantidade que o juiz aplica é bem distante da pena colocada na lei, pego então o valor estabelecida pelo juiz e ponho na tabela para saber o prazo eu tem. Pode diminuir se o individuo for reincidente.

Do fato até o oferecimento da denuncia = inquérito (não tem defesa, não tem contraditório), feito então pela policia, isso causa muito fácil a prescrição, pois demora muito. Então a prescrição pode ocorrer do oferecimento da denuncia até o recebimento da denuncia.
O parágrafo 1° do art. 110 era: a prescrição, depois da sentença condenatória com transito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
Parágrafo 2°: a prescrição de que se trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior a do recebimento da denuncia ou da queixa.
Assim o oferecimento da denuncia não é marco interruptivo, esse parágrafo anterior então tinha período de prescrição antes do recebimento da denuncia. E o que tenho antes do recebimento da denuncia é a própria consumação do crime.

A partir da publicação da sentença até a publicação do acordão, vai ter a pena intercorrente (parágrafo 1° do art. 110)
E a pena retroativa (final do parágrafo 1° do art. 110) é quando retroage da publicação da sentença até o recebimento da denuncia.

Crime de ameaça
Pode ocorre que no prazo intercorrente o promoter recorre a decisão do juiz e ai caso no acórdão acabam acolhendo a o recurso do promotor e condena o réu, analiso todo o tempo até o acórdão pra saber se prescreveu ou não o prazo.

Art. 115, prescrição cai pela metade – menor de 21 anos e na data da sentença maior de 70 anos.

08/11/2011
Art. 112: a partir de quando corre a prescrição da pena executória. I) incia a partir do trasito em julgado da acusação. Ex: pena de 6 anos e reincidente, então tem o prazo de 12 anos + 1/3 devido a reincidência que são 4 anos, então o MP tem o prazo de 16 anos.

CAUSAS INTERROMPTIVAS DA PRESCRIÇÃO
Art. 117, V: Pelo inicio ou continuação: individuo condenado, individuo esta cumprindo a pena foge da cadeia e depois volta, interrompe-se a prescrição.

Prescrição esxiste para estabilizar as reações sócias,.
Existem crimes que são imprescritíveis como o do racismo -> único caso que não há prescrição.

Prescrição: prescrição penal é a perda do poder de punir do Estado, causada pelo decurso do tempo fixado em lei. Podemos ter a prescrição da pretensão punitiva onde o tempo vai fuminar o direito de impor sanção penal, mas também podemos ter a prescrição da pretensão executória e aqui o que o Estado perde é o direito de fazer o individuo cumprir a sanção penal.

Crime penal condicionada a representação, que é a manisfertação da vitima que haja o processo contro o seu ofensor. Quem disse que o 147 é Crime penal condicional de ação penal publica, é o parágrafo único que fala que pra que haja o processo é necessário que a vitima do processo tenha representaçao. Tem prazo de decadência, que é a perda do direit pelo não exercício do direito no prazo legal.

Remição -> execução penal, 3 dias do trabalhod o preso, diminui 1 dia de prisão
Detração (art.42).

Prescrição com o 147!!!!!!! Estudar!
147 envolve o prazo legal de hoje, o VI do 109 piorou o prazo que era de 2 ano agora é de 3 anos.

Concurso material, forma e crime continuado.

Problema: João ameaçou Pedro de morte, incidindo no art. 147 do CP. O juiz recebeu a denuncia 3 meses depois da ocorrência criminosa e proferiu sentença condenatória 1 ano depois do recebimento da denuncia aplicando pena de 3 meses de detenção e desta condenação só o réu e sua defesa recorreram, mas o tribunal depois de 1 ano e 8 meses da sentença de primeiro grau manteve a condenação do juiz singular. Houve aqui alguma causa de extinção de punibilidade? Tendo em conta o detalhe do réu contar com 19 anos de idade quando da ocorrência criminosa?

Pena de 3 meses prescreve em 3 anos, réu meno -> 1 e meio e demoraram 1 ano e 8 meses para dar a resposta teve entaoa prescrição da sentença condenatoria. Fica sem efeito a decisão proferida em 1° grau

Resumo D. Penal – 3° Bim – 2° Ano

Resumo 3° bimestre – Direito Penal.
Prof. Heitor

– tipicidade
Crime = fato – antijuricidade – imputabilidade
– culpabilidade – dolo e culpa no sentido estrito
– exigibilidade de conduta diversa

Imputabilidade: Analisa a capacidade do individuo, a capacidade de discernimento. É a capacidade do individuo ser sujeito de direito penal.
-> Emoção, paixão e embriaguez (artigo 28 do CP)
– Emoção: momento efetivo transitório, que vem de repente e não será isento de pena.
– Paixão: tem uma duração maior.
* não imputável somente quando a paixão e a emoção ter um caráter patológico ou influir sobre a saúde mental, ou seja, quando se encaixarem no artigo 26 (…inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato…).
– Embriaguez: intoxicação aguda e transitória, causada pelo álcool ou substancia análoga, diminuindo ou eliminando a capacidade de entendimento do agente.
° acidental: única capaz de diminuir a responsabilidade, derivada do caso fortuito (ação do homem) ou força maior (natureza), aquela não desejada.
° voluntária: embriaguez voluntária, mas involuntário o efeito, ou seja, um coisa buscada com vontade, mas não tem capacidade de saber o que faz (responsabilidade objetiva).
° preordenada: se embriaga para praticar o crime, como desculpa ou para criar coragem.

Conseqüências da embriaguez:
– isente de pena aquele que por embriaguez acidental causada por caso fortuito ou força maior estava inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato
– a pena será reduzida quando por embriaguez acidental, causada por caso fortuito ou força maior, não retirar por completo o entendimento do individuo.

Artigo 22: coação irresistível e obediência hierárquica
Nesses dois casos, não é possível exigir outra conduta do individuo, portanto, exclui a culpabilidade.
– Coação irresistível: é aquela psicológica e que acaba não exigindo daquela pessoa conduta diversa, devido as circunstancias, não podendo ser resistida, não podendo enfrentar. Sempre vai ser analisado por um juízo em casa caso.
– Obediência hierárquica: quando existe um superior e um inferior e assim não apresenta uma ilegalidade ‘’ de cara’’, pois vem de um superior. Se a ilicitude da ordem fosse conhecida pelo agente, ou se pudesse ter ele ciência de tal ilegalidade, seria culpável.
* são situações anormais que levaram o agente a cometer o crime.

Artigo 23: são as discriminastes (por ilidirem o caráter criminoso do comportamento) permissivas, aquelas que vão excluir a ilicitude ou a antijuricidade do fato.
São considerados tipos, mas não tipos comuns, são tipos permissivos.
Esses casos em que se excluem a antijuricidade do fato, impede o surgimento do crime. Diferente do caso em que se exclui a culpabilidade, pois ele não vai excluir o crime e sim apenas tornar o individuo isento da pena.

Todo fato típico é ilícito, todo tipo penal é ilícito, mas poderá não ser lícito, se praticado em legitima defesa, por ex.
Essas discriminantes permissivas encontradas no CP, são limitadas, então não pode analisá-las apenas por seus aspectos objetivos, mas também aos aspectos subjetivos, assim qualquer excesso no uso das discriminantes permissivas, o agente responderá por dolo ou por culpa.

Espécies de discriminantes permissivas:
Artigo 24: Estado de necessidade. Pressuposto: perigo atual (só de admite esse). O individuo vai agir diante de um perigo que não criou, para salvar um bem proprio ou de terceiro. Sempre um bem vai perecer para o outro ficar intacto. Se criei o perigo não posso alegar estado de necessidade para eliminar a ilicitude do fato. Se o bem jurídico salvo for de igual valor ou valor superior do sacrificado = exclui a ilicitude do fato.
O direito não é só o texto e sim o contexto, ou seja, tem que se analisar caso a caso pois necessidade ano te lei. Matar alguém para salvar-se, pode não ser moral, mas certamente é jurídico.
Parágrafo 1°: policial, salva-vidase bombeiros, não podem alegar estado de necessidade, já que possuem o dever de enfrentar o perigo.
Parágrafo 2°: mesmo que o bem salvo seja de menor valor, a pena poderá ser reduzida, depende do caso.

Artigo 25: Legitima defesa. Pressuposto: agressão injusta. Reação contra um ataque indevido, realizando uma justa defesa própria ou para terceiro.
Esse artigo se confunde muito com o art 20, parágrafo 1°: que é a legitima defesa em descriminante putativa. Ex: pai atira no filho achando que era um ladrão entrado na sua casa.
Quando as pessoas reagem, poderão ultrapassar suas emoções, assim a legitima defesa é limitada e deverá ser analisado se a reação foi proporcional (uma defesa justa, ‘’licita’’), suficiente para acabar com o ataque indevido.
Requisitos:
– atualidade ou iminência: a reação tem que ser no momento do ataque, nunca depois , pois será considerado vingança. Ou iminente, ou seja, quando não é preciso esperar o desfecho do ataque para dar inicio a defesa, desde que a agressão seja concreta e afetiva.
Assim a reação só existe no momento do ataque ou no Maximo na iminência deste.
– injustiça:

Legitima defesa preordenada: um exercício regular de direito, como colocar cacos de vidro no muro, desde que ele esteja bem alto, sem fácil acesso, o agente que acaba procurando o perigo. Como os ofendículos são colocados muito antes do ataque, não se faz presente a atualidade ou iminência.

É cessar o que de indevido vem contra mim, através da reação/reagir.
De um modo moderado: proporção entre o ataque e o revide. Caso, por ex, a minha reação ao ataque indeviduo acerte um terceiro, a excludente me faz ser absolvido, desde que fique em evidencia a legitima defesa.
A moderação e a necessidade vão ser analisadas no caso concreto, analisando quais eram os meios que o individuo dispunha naquele momento.
Fica claro então, que analisado o excesso na reação para cessar o ataque, o individuo responderá por dolo ou por culpa.
O revide é direito do individuo, o Estado não obrigada a pessoa não reagir ou ser covarde ao ataque.

Discriminantes
Para ter o crime é necessário as 3 caracteristicas (tipicidade, antijuricidade e culpabilidade), caso falte umas dessas, não tem mais o fato incriminador.
Discriminantes putativas (imaginária): erro de tipo (elimina o 1° elemento do dolo) ou erro de proibição (elimina o 2° elemento do dolo) que vai atingir uma discriminante. Atinge um elemento especifico das discriminantes, que é o pressuposto fático. Se o erro é invencível, intransponível é isente de pena. Mas se pudesse afastar e acabei agindo sem cautela respondo.

Artigo 29: Concurso de pessoas.
Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Não é um concurso necessário de pessoas, mas um concurso eventual, ou seja, pode ou não ocorrer. Assim ou as pessoas são os agentes ou um deles o agente e os demais colaboram.
Diferente de concurso de delitos, pois é quando tem uma pessoas que pratica varias condutas típicas em sequencia.
O artigo 29 é considerado com extensão, pois se, por ex, contribuo para crime dando a arma de fogo, não cometo o 121 mas contribuo para acontecer, respondo então pelo 29.

Co-autoria: co-autores são aqueles que executam o comportamento que a lei define como crime. Embora a conduta deles não precise ser idêntica, ambos cooperam no cometimento do crime. No roubo pode ser que um faça a ameaça enquanto o outro recolhe o dinheiro da vitima, neste caso os dois estão realizando o verbo típico.
Participação: participe colaborando, não realiza o crime, mas colabora de qualquer modo para que outro realize
– moral: quando o participe contribui moralmente para o crime, agindo sobre a vontade do autor, quer provocando-o para que nele surja a vontade de praticar (determinação) ou estimulando a idéia criminosa já existente no autor (instigação).
– material: é a chamada cumplicidade, onde a pessoa contribui materialmente para o crime, por meio de um comportamento positivo ou negativo como a ação do vigilante emprestando a arma para o ladrão, ou quando o vigilante pratica uma omissão, não fechando a porta que deveria estar trancada para facilitar o roubo.

Requisitos para o concurso:
-pluralidade de comportamentos – deve haver condutas de duas ou mais pessoas, seja agindo na co-autoria ou na participação.
– nexo de causalidade – indispensável que o comporatmento seja relevante ou tenha eficácia para a conduta ou o resultado.
– vinculo subjetivo ou psicológico – é necessário a consciência dos indivíduos de contribuir para a atividade delituosa de outrem, embora seja desnecessária a previa combinação entre eles.
– identidade de crime – a infração penal deve ser igual, objetiva e subjetivamente, para todos os concorrentes.

Menor importância: menos culpado, menos reprovável. Culpabilidade é a medida de da pena que o juiz irá aplicar. Aquele que tem uma pequena contribuição causal. Ex: aquele que leva o agente de carro para praticar o crime, ou o que fica vigiando enquanto o outro pratica o crime.
Artigo 29, parágrafo 2°: desvio subjetivo entre os concorrentes, descumprir algo que foi combinado, aquele que quis participar de crime menos grave. Aquele que imcube outra de espancar a vitima, que vem a morrer -> era previsível que isso aconteça respondendo então por lesão corporal, com a pena aumentada até a metade, pois o evento letal (resultado mais grave) era previsível. Assim o que é totalmente imprevisível não responde.

Artigo 30: circunstancias incomunicáveis. Circunstancias são elementos que não integram o tipo por serem acessórios e acidentes, influindo sobre a pena, para gravá-la ou atenuá-la. As objetivas ou reais se comunicam, mas as subjetivas ou pessoais não, pois estas se referem a condição pessoal do réu às suas relações com a vitima
Artigo 31: para que as formas tenham punição precisam colaborarem, ao menos de forma tentada, para um crime.

O que estava junto os finalistas separarão.

– Típico -> Conduta dolosa e conduta culposa

Fato – Antijuridicidade
– Imputabilidade
– Culpabilidade – potencia -> consciência da ilicitude
– exigibilidade de conduta diversa
NORMA JURIDICA = PRECEITO (proibição e conduta) + SANÇÃO (conseqüência)
A pena é erga omnes – contra todos.
Antes era apenas vista como retributiva (equivale ao mal praticado, hoje é vista como prevenção / ressocialização do individuo.
A finalidade da pena é reprovar e prevenir desencorajando aqueles que pretendem iniciar essa conduta.

Pena é a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico prevista em lei e aplicada pelo órgão judiciário, mediante o devido processo legal, para quem praticou ilícito penal. A pena tem finalidade/ função retributiva, preventiva e ressocializadora.
– Retributiva, pois impõe um mal (privação de bem jurídico) ao violador da norma penal.
– Preventiva, pois visa a evitar a pratica de crimes, seja intimidando a todos, em geral, com o exemplo de sua aplicação , seja, em especial, privando de um bem jurídico o autor do crime e visando obstar que ele volte a delinqüir.
– Ressocializadora, pois objetiva a sua readaptação social.

A penal privativa de liberdade vêm prevista no próprio tipo. As penas restritivas substituemi a penal privativa se respeitado os requisitos.

A pena de multa também é prevista, mas tem um modo de calcular.
É principio de direito penal e é direito individual -> principio da individualização da pena. O juiz ao condenar um individuo tem que individualizar a pena, fazendo um processo matemático.
Art 68: Dispositivo infraconstitucional que vai revelar como vai acontecer efetivamente essa individualização, um método trifásico.

REGRAS DOS REGIMES
Primeiramente exame criminológico é um exame de caráter medico e psicológico que vai individualizar o caráter do individuo. Hoje as vezes o juiz não consegue um psicólogo para realizar esse exame e se não tem, analisa o requisito objetivo e a remição para ter a pena aplicada.
No progresso, o juiz pode pedir um prova pericial que vai realizar o exame criminológico. Esse exame pode ser então eventualmente ser exercido para ver se o individuo tem condições de ter a progressão do seu regime. Mas não é toda vez que o juiz faz isso, ele seleciona aqueles criminosos que cometeram crime mais grave ou que o réu tem alguma problema que chame a atenção dele (no começo tem um péssimo comportamento e ele começa a mudar).

Regime fechado: condenado é submetido a um exame criminológico de classificação para individualização da execução; sejeito a trabalho no período diurno ( com remuneração devido ao ‘’dever social e condição de dignidade humana, não podendo ser inferior a ¾ salário mínimo. Destina-se –desde que estabelecida judicialmente- a assistência familiar e ressarcimento pela manutenção do Estado) e a isolamento durante o repouso noturno; o trabalho poderá ser realizado em comum dentro do estabelecimento ou fora dele (somente em serviços ou obras publicas.
Regime semiaberto: não é obrogatorio o exame criminológico de classificação e sim facultativo; trabalho em comum no período diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes de segundo grau ou superior (eliminar o analfabetismo é uma das primeiras condições para prevenção do delito e a recuperação do delinqüente.
Regime aberto: poderá ser aplicado tanto no inicio da execução da pena como em meio a seu decurso (progressão do regime).
Mesmo estando em regime aberto poderá ter a regressão se: vier praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; sofrer condenação por crime anterior que somando as penas, torne incabível o regime aberto.

As penas restritivas susbtituem as penas privativas, se preenchidos os requisitos. Hoje somente vai para a cadeia mediante crimes graves, como homicio.
Pena de prisão é cumprida em um sistema progressivo, do mais gravoso ao menos gravoso. Envolve o mérito do condenado.
Juiz tem que calcular a pena -> trifásico.
Regime fechado: tem que cumprir na penitenciaria
Semi aberto: colonia agrícola ou industrial
Aberto: cumprido casa do albergado domicilia, dormir de um período ate outro nesse albergue, esse quase não tem no BR.

REMIÇÃO
Diminui pena não somente pelo trabalho mas também o estudo. Modificou também que pela vigência da lei anterior cometia falta grave perde todos os dias, agora o juiz pode tirar até 1/3 dos dias.
12 horas em freqüência escolar diminui 1 dia da pena. Pode ser curso a distancia. Se fazer o curso e terminar com o diploma, durante o cumprimento da pena, será descontado mais ainda.
Trabalho continua 3 dias de trabalho diminui 1 dia de pena.
Aquele que cumpre pena em regime aberto ou semi aberto poderá remir também. Livramento condicional – liberdade antecipada, se preencher o resquisitos posso trocar a cadeia cumprindo por outro jeito, exercendo outras atividades.
= uma alteração mais benéfico ao preso, podendo retroagir então.

REINCIDÊNCIA
Quando comete o crime, foi condeado em trasito em julgado (não cabe mais recurso) e depois comete outro crime. Isso é levado em conta quando o juiz calcular a pena base. A reincidência é considerada agravante, portanto, na segunda fase de calculo da pena.
O juiz poderá aplicar a pena restritiva em vez da privativa desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da pratica do mesmo crime.

DETRAÇÃO
Detração é a computação da pena, tendo o desconto (do tempo que ficou na prisão preventiva/ cautelar) sob a prisão pena, ou seja, é o abatimento do pena.

PENA RESTRITIVA DE DIREITO – art 43
As duas característica é: substituta e autônoma (independente, não vem nem do tipo nem da pena), essas são os requisitos pra que as penas privativas sejam substituídas por elas.
Hoje é possível paras crimes que não envolvam violência física e moral (pois é prisão direto devido ao mínimo de detenção), a substituição da pena que chegue até quatro anos. Isso permite uma maior abrangência, não precisando o juiz levar todos para a cadeia, melhorando a aplicação das penas restritivas

– prestação pecuniária: o pagamento de indenização a vitima, como pena criminal, mas hoje os juízes quase não aplicam porque hoje a maioria dos crimes são cometidos pela faixa pobre da população. Se houver aceitação do beneficiário a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.
-perda de bens e valores: é a perda de bens e valores do patrimônio do réu. O juiz criminal busca a reparação da vitima, contudo os juízes tem dificuldade de aplicar isso também por conta da faixa pobre da população que comete os crimes.
– prestação de serviços a comunidade ou entidades publicas: usada em quase todos os casos. Condenação a candeia com mais de 6 meses a tendência do juiz é fazer cumprir prestação a comunidade. Aplicada com caráter gratuito e que seja relacionado com as habilidades que o condenado tem.
– interdição temporária de direito e limitação de fim de semana: difícil aplicação!

CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – lei 9.099/95
São aqueles crimes em que o legislador determina pena de até 2 anos, cumulada ou não com multa.
Se o criminoso for flagrado praticando um crime desse tipo, não há prisão em flagrante, permite que o delegado faço o b.o (termo circunstanciado – detalhes), o juiz analisa e em vez de realizar o processo em si, faz uma audiência para que o individuo cumpra uma pena, geralmente é de multa ou restritiva de direito, não gerando reincidência ou antecedentes criminas por ser de menor potencial. É um acordo para não ter discussão, apenas pra cumprir um punição leve pelo que fez.

PENA DE MULTA
Vantagens: preserva o caráter, não atinge a dignidade, não afasta o condenado da família e de dusas ocupações habituais, não acarreta ônus para o Estado e até um fonte de recursos.
Desvantagens: desprovida de eficácia intimidativa e afeta mais o pobre do que o rico.

Utilizado o sistema de dias-multa: o juiz vai determinar pela culpabilidade, gravidade da conduta, demais circunstancias, o numero de dias-multa que não poder ser menos que 10 nem maior que 360. A seguir vai determinar o quantum de cada dia-multa levando em conta a situação econômica do agente (art 60), que não poderá ser inferior a 1/30 do salário vigente ao tempo do fato nem superior a 5x esse salário.
Dificuldade em pagar a multa: pode haver o parcelamento, em parcelas mensais, sem multa e havendo melhora na situação econômica do réu, será revogado esse beneficio, executando-se a cobrança.
Processo executório: transito em julgado- citação do condenado ára pagar ou nomear bens a penhora – prazo de 10 dias. Passado o prazo e o condenado não executar o pagamento nem nomear os bens a penhora, esta será realizada sobre o bens dos réus para garantir a execução.
Cobrança da multa pode ser por desconto no salário do condenado se a multa for aplicada isoladamente; cumulativamente c/ pena restritiva de direitos ou caso de concessão de livramento condicional. O valor nunca pode superar os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e sua família.

APLICAÇÃO DA PENA
Trifásico visa ter a individualização da pena, direito individuo de determinada pessoa. Cada individuo tem que saber o porquê recebeu determinada quantidade de pena. Juiz tem que motivar a sentença, de forma exaustiva.

Para o calculo da pena:
Primeira fase é a pena base, o juiz tem que no primeiro momento levar em conta a culpabilidade do individuo, que é o fundamento, a medida da pena = reprovabilidade da conduta, do fato.
É o grau de censurabilidade que vai aumentar ou diminuir a pena.
Nesta fase também é levado me conta os antecedentes, sejam bons ou ruins. A regra é o principio da inocência, pois ninguém será considerado culpado se não obter sentença condenatória transitada em julgado, não podendo ser considerado portador de mal antecedente. Mal antecedente com transito em julgado: é quando o transito em julgado se dá depois do 2° crime que ele praticou, é antecedente só que o transito julgado ocorreu depois do cometimento do 2° crime.

Segunda fase as circunstancias agravantes (reincidência – aquele que comete novo crime após ter sentença anterior transitada em julgado) e atenuantes (a confissão; agente menor de 21 ou maior que 70 anos; agente ter cometido o crime por motivo de relevante social ou moral; sob coação

Terceira fase as causas de diminuição e aumento – a lei diz quanto vou aumentar e quanto vou diminuir.

DIRETRIZES NA FIXAÇÃO DA PENA
Finalidade da pena: o juiz vai analisar todas as circunstâncias, buscando uma pena para reprovar e prevenir desencorajando aqueles que pretendam iniciar essa conduta.

Antecedentes: principio de presunção de inocência, ninguém será considerado culpado a não ser sentença condenatória a transitada em julgado (art 5, inciso 57). Nem se o individuo tiver 50 processos em cima dele e nenhuma, por exemplo, foi ainda transitado em julgado não é possível ser considerado portador de mal antecedente e reincidência.
Preciso de transito em julgado de condenação.

Conduta social: será a analisado seu papel ma comunidade se era voltado pra o trabalho, caridoso, cumpridor dos deveres, considerado também o comportamento na família, no trabalho. Servirá de guia ao magistrado.

Personalidade: atravez dela o juiz poderá exacerbar ou atenuar a pena. Boa ou má índole, modo de sentir, reagir, maior ou menor irritabilidade, menor ou maior grau de entendimento.

Motivos do crime: é o que levou o individuo a cometer o crime. Art 121 no parágrafo 1° é uma causa de diminuição de pena, ou seja, 3° fase do calculo da pena.
Só por curiosidade relevante valor social – um bem para os outro, o individuo matou o carinha que roubava todos os moradores do bairro. E relevante valor moral – é interesse particular do individuo.
Se o motivo já foi levado em consideração na pena base, não posso usar como 2ª ou 3º fase, se não vai ter valoração da causa. Assim levo em conta na 3ª pois ou diminuou ou aumento.

Circunstancias e conseqüência do crime: circunstancias são aqueles elementos meramente acessórios, que não integram o crime, mas influenciam sobre sua gravidade. Tudo o juiz pode levar em conta, se for pra prejudicar ou para beneficiar ele tem que justificar. Dados que estão ao redor do crime, como local do crime, duração, relação entre o autor/ vitima, se causou maior ou menor dano para a vitima, sua família e a sociedade

Comportamento da vitima: tem que analisar se a vitima por exemplo não facilitou a ocorrência, provando injustamente o homicida, poex, dessa forma diminuindo pena diminuindo a reprovação.

1ª fase: pena base; circunstancias judiciais
2ª fase: agravantes/ atenuantes
3º fase:aumento / diminuição.

Opções do magistrado: analisando tudo o juiz vai escolher as penas, se elas forem cumuladas (reclusão + 10 DM), não tem como fazer escolha, mas se tiver como juiz geralmente escolhe a não prisão do individuo. E geralmente também estabelecem a pena mínima, sempre que podem.

Fixação da pena: se algum dos elementos do 59 for desfavorável, ele aumenta a pena e motiva, porque precisa. Agora se todos os elementos forem favoráveis, ele fixa a pena mínima.

Regime inicial de fixação de pena: não é só a quantidade de pena total que ele chego pelo sistema trifásico + critérios como culpabilidade, antecedentes, conduta, personalidade…

Critério na fixação da pena multa: fixado no siteme de dias-multa – min de 10 e Max 360 – leva em consideração a situação econômica do individuo para estabelecer a quantia. Quando tenho pena cumulativa se tiver por exemplo caso de aumento da pena.. aumento tanto na reclusão como na pena multa .

Substituição da pena privativa de liberdadee: ex. art 155 caput.
A pena base do furtador foi mantido o mínimo legal – 1 ano de reclusão mais 10 DM, pois tudo o que o 59 fala é favorável a ele e também sem agraventes e atenuantes ( 1AR +10 DM), mas ocrime era tentado (6MR + 5DM). E então para substituição segundo o art 60 se for até 6M de reclusão pode ser substituído por pena então 10 DM (art 49) + 5DM = 15 DM.

Quanto mais próximo da consumação a diminuição vai ser menor, e quanto mais longe da consumação a diminuição vai ser maior! Se tiver no meio do caminho é ½.

Art 61 – circunstancias agravantes: mas o legislador não diz quanto tem que agravar
Reincidência, art 63 –o contario é o primário, aquele individuo que não é reincidente. Reincidência especifica – é aquele que volta a praticar o mesmo crime.
Motivo fútil ou torpe: insignificante (homem bate na mulher porque não fez janta!)
Conexão: facilita a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime. Se provado!
Art 64 – prescrição da reincidência – vai atenuar a reincidência.
I: ela não vai ser pra sempre reincidência, caindo para mal antecedente depois de um tempo.
II: condenação por crime político e militar não vai gerar reinicidencia, mas pode ser por mal antecedentes.
Cometi o crime fui pra cadeia e tudo e se passar 5 anos e 1 dia e comete de novo um novo crime é considerado mal antecedente e não reincidência mais.

Livramento condicional:já estou na fase de exceução criminal, já estou na pena privativa de liberdade e mesmo o tempinho que falta, se tiver dentro das condições estabelecidades, consigo antecipar a liberdade do individuo. Faltam 2 anos mas a lei fala que posso substituir tirando a cadeia dentro de condições, agora se eu não cumprir nessas condições volto a prisão pelo mesmo tempo que faltava.

Resumo D. Trabalho – 4° Bimestre – 2° Ano

PERIODO DE DESCANSO. INTERVALOS, REPOUSO SEMANAL

DURAÇÃO DO TRABALHO – agora em aspectos negativos.

Intervalo: razão voltada para a preservação da saúde dos trabalhadores, sem o intervalo tem excesso de fadiga, stress, probabilidade de acontecer um acidente de trabalho é muito maior.

Regras de intervalo tem uma ligação total com a saúde do trabalhador.

Regras são não passiveis de negociações, por isso tem uma série de exceções.

Posso vender minhas férias? Não pode, visto que não é valido, pois tem haver com a saúde do trabalhador.

Sindicato pode negociar essas normas, abrir mão desses intervalos via convenção coletiva? A jurisprudência entende que não é permitido essa redução de jornada feita até mesmo pelo sindicato.

Tipos de intervalos:

Intrajornada: dentro do período de trabalho interno

Interjornadas: módulo de trabalho e a imposição de um descanso mínimo entre os dois períodos diários, podendo ser também módulos semanais.

Intervalos anuais: que são as férias, não deixando de ser um intervalo que a lei considera que deve ser dado obrigatório.

Esses intervalos são remunerados ou não? Os Intrajornada que são comuns não são remunerados. Agora o Interjornadas semanais (descanso semanal remunerado) e intervalos anuais (férias) são remunerado.

Quando o intervalo de repouso e alimentação (não remunerados), não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com o acréscimo de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho.

Intervalo remunerado – indenização de hora extra

Tem que ser pago uma hora + o adicional ou só o adicional = TST fez uma interpretação jurisprudencial (OJ, diferente da sumula. Caso uma decisão seja contraria a uma decisão, ela sobe para ser mudada a sentença. Já na OJ se for contraria não tem problema, pois não é vinculado, é apenas uma orientação. É muito comum uma Orientação se tornar uma sumula depois).

Pessoa que trabalha das 8 até as 16h com intervalo trabalha o mesmo que uma pessoa que trabalha sem o intervalo. Essa que trabalha sem o intervalo recebe uma hora ficta (imaginária), pois não trabalhou a mais, apenas trabalhou direto sem o intervalo.

Intrajornadas comuns: em qualquer trabalho continuo cuja duração exceda 6 horas é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação de no mínimo 1 hora e, salvo acordo escrito ou acordo coletivo em contrario, não poderá exceder 2 horas.

Redução do intervalo: por ato do M do T; atendimento a exigências de organização de refeitórios; ausência de regime prorrogado.

Não excedendo 6 horas – 15 minutos (empregado urbano).

Intervalos de descanso não serão computados na duração de trabalho.

Esse intervalo não pode ser dado no inicio da jornada (o trabalhador ainda não esta cansado para repousar e não pode ser fracionado em varias vezes no dia, tem que ser contínuo).

Peculiaridade: o intervalo do rural é de acordo com os costumes da região, porém o mínimo de intervalo deve ser interpretado pelo CLT (OJ -> só usará o costume se ele for mais do que o mínimo, se for menos usará a CLT).

Específicos: telefonista, frigorifico.

Concedidas pelo empregador: se ele de repente conceder 3 horas, vai ter que pagar 1 hora a mais, ou seja, se o empregador quer dar mais 1 hora de descanso problema dele, por isso não será descontado do empregado.

Intrajornadas especiais:

-mecanografia, datilografia, escrituração e calculo: intervelo de 10 min a cada 90 mim laborados – remunerado

– telefonia, telegrafia, submarina e subfluvial, radiotelegrafia: 20 minutos a cada 3 horas – remunerado

– minas de subsolo: 15 min a cada 3 horas – remunerado

– camara frigorífica ou alternação de temperatura: 20 min a cada 100 min – remunerado

– concedidos espontaneamente concedidos pelo empregador – remunerados

– mulher e menor: 15 minutos após a jornada normal e antes inicio da sobrejornada – não remunerado

Interjornadas comuns: tem que ter o período de 11 horas consecutivas para descanso de uma jornadas para outra, não remunerado. Se não der esse intervalo aplica a regra por analogia do revezamento, pois a orientação é semelhante, tendo o direito a hora ficta (sumula 110 – hora extra + adicional)

Repouso semanal de 24 horas, remunerado.

Esse período de descanso se inicial quando o empregado cessa o trabalho, assim se o empregado termina o serviço no sábado, somente depois de 35 horas (11h + 24h) poderá retornar ao trabalho, pagando o adicional mais a hora extra.

Se presta horas extras, o intervalo de 11 h conta-se após o termino da prestação da hora extra e não da jornada normal.

Interjornadas especiais:

– 17h para telefonia, telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia (jornada 7h) – não remunerado

– 12 horas para empregadores cinematográfico com horário noturno de trabalho – não remunerado.

DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E DESCANSO EM FERIADO

Preferencialmente de domingo. Mas tem certas atividades que não o descanso não pode ser  no domingo, como posto de gasolina, padaria, assim tem que ter uma escala de revezamento tendo o descanso em outro dia.

Salvo nos estabelecimentos que é necessário os serviços em domingos (sempre subordinado a permissão previa da autoridade competente em matéria de trabalho), é vedado o trabalho em feriados nacionais e religiosos

É um direito condicionado: pontualidade e freqüência. Se chegar atrasado durante a semana vai perder o direito de ter a remuneração do descanso, vai ter o descanso, mas não remunerado.

Se não der o descanso semanal remunerado, não deu vai ter que trabalhar. Se por exemplo foi chamado no domingo para trabalhar 4 horas, vai ser pago o dia inteiro em dobro + remuneração do repouso.

FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS

A cada módulo de 12 meses trabalhados se adquire o período de férias, sem prejuízo da remuneração. Também são condicionados a freqüência do empregado:

– 30 dias – até 5 faltas injustificadas; 24 dias – de 6 a 14 faltas; 18 dias – de 15 a 23 faltas; 12 dias – de 24 a 32 faltas.

No contrato de tempo parcial: 18 dias – de 23 a 25h semanais; 16 dias – de 21 a 22h; 14 dias – 16 a 20h; 12 dias – 11 a 15h; 10 dias – 6 a 10h; 8 dias – menos de 5h semanais.

Existem alguns acontecimentos que se ocorrerem vão fazer com que o empregado perca o direito as férias:

– deixar o emprego e não for admitido nos 60 dias subseqüentes a sua saída

– permanecer em gozo de licença, com percepção de salário por mais de 30 dias

– deixar de trabalhar com percepção de salário por mais de 30 dias em virtude de paralisação total ou parcial de serviços na empresa

– tiver percebido da previdência social prestações de acidente de trabalho ou de auzilio-doença por mais de 6 meses, embora descontínuos.

* A interrupção será anotada na carteira de trabalho; vai iniciar decurso de novo período aquisitivo quando o empregado retornar ao serviço; a empresa deverá comunicar o M do T a paralisação dos serviços com antecedência mínima de 15 dias e em igual prazo o sindicato.

LEGISLAÇÃO

Nossa legislação trabalhista é até mais benéfica que a convenção 132 da OIT (no todo ela não é mais benéfica que a CLT), mas tem alguns pontos benéficos, como exclusão dos feriados no computo das férias, pagamento de férias proporcionais em qualquer hipotese de recisão, temos então que analisar qual ao todo é mais favorável.

Teoria da acumulação, pega um pouquinho de cada uma – não aceita

Teoria do conglobamento: essa aqui é mais benéfica. Assim em face dela, pegamos as férias da CLT, pois em seu conjunto é mais benéfica.

O que tem de especial é que quando o empregado pede demissão, a nossa CLT prevê que não tem direito de ter férias proporcionais. O que prevalece é que mesmo quando pede a demissão vai ter direito a férias proporcionais, a única possibilidade de não receber é se for demitido por justa causa.

Férias proporcionais (caso de rompimento do contrato): 1/12, 2/12, 3/12, adquirindo então o direito as férias, completando os 12 meses, vai ter as férias integral.

Quem é demitido por justa causa vai ter direito as férias integrais, devido ao direito adquirido de ter completado o período aquisitivo (12 meses).

? Caracteristicas: imperatividade e indisponibilidade

As férias não são só descanso, mas um complexo de obrigações existentes entre o enpregado e o empregador.

– conceder as férias a partir do período aquisitivo (período que o empregado adquire o direito), pois depois do período aquisitivo (12 meses trabalhados) é chamado de período concessivo. Se começar a ultrapassar já começa a pagar multa por isso. Quem marca as férias é o empregador, exceto:se for estudante, este tem direito de pedir que seja no mesmo período das férias escolares e pessoas da mesma família de ser no mesmo período.

– prazos para a concessão: nos 12 meses subseqüentes a data em que o empregado adquiriu o direito;  as férias precisam ser dadas em um período só, porem entendem-se que pode ser dada, em casos especiais, em dois períodos, desde que um deles não seja inferior a10 dias (regras não aplicadas a menores de 18 e maiores de 50 anos).

– formalidades para a concessão: empregador marcando as férias, tem que comunicar o empregado com 30 dias de antecedência e pagar ,2 dias antes do empregado tirar as férias, a remuneração de férias ; anotação na ficha ou livro de registro de empregados

Desrespeito ao prazo do período concessivo:

– pagamento em dobro da remuneração

– possibilidade de ajuizamento de ação para que o empregador marque as férias

– concessão das férias e atraso no pagamento: dobra devida

– ação judicial com pedido de fixação por sentença do pedido de férias (cominação de multa diária ao empregador além de multa pelo M do Trabalho).

Abono pecuniário: é direito de empregado que ele troque 10 dias por dinheiro. Só que o empregado tem que pedir até 15 dias antes do termino do período aquisitivo, se não tem a decadência dessa direito, pois não pediu no prazo correto.

Deveres do empregado: não pode assumir obrigação com outro empregador, salvo se for contrato anterior. O ideal é que ele use as férias para o objetivo que é de recompor as energias voltando com força total ao serviço; pedir o abano pecuniário no prazo legal.

Efeitos da interrupção (por férias): empregado interrompe a função de esta a disposição do empregador, deixar de prestar o serviço, mas recebe pelas férias e ainda conta esse período de férias como tempo de serviço.

Suspensão: não prestação de serviço + ausência de obrigação de remunerar. Ex: doente por mais de 15 dias.

REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS

– integram o calculo do valor da remuneração de férias: as parcelas pagas a titulo de adicionais de horas extra, insalubridade ou periculosidade, percebidas no período aquisitivo.

– a parte do salário paga em utilidades será computada no calculo da remuneração

Salário por tarefa ou por hora: vai calcular o numero de tarefas ou hora divide por 12 e pega o valor pago pela hora ou pela tarefa e multiplica pelo valor que se paga atualmente por aquela tarefa ou hora = media mensal de quantidade de trabalho.

Salário pago por percentagem, comissão ou viagem

FÉRIAS COLETIVAS

Esse tipo de férias poderão ser concedidas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores.

Geralmente ocorre quando a empresa diminui sua produção ou diminui as vendas. Será concedida pelo empregador e no momento que melhor lhe convier.

Poderão ser em dois períodos (nunca inferiores a 10 dias), serão contados por dias corridos e não úteis.

Tratando de menor de 18 ou maior que 50 anos, deverão ser concedidas de uma só vez. Menor de 18 pode optar por ser junto com as férias escolares.

Não pode descontar as faltas do empregado das férias coletivas

A legislação permite que o empregador marque as férias coletivas mas que faça uma notificação previa, para os trabalhadores, sindicatos e o MT com antecedência de 15 dias e em igual prazo o empregador providenciaráa afixação de aviso nos locais de trabalho.

Se não comunicar os órgãos – multa administrativa e as férias coletivas não serão consideradas ineficazes.

Empregados contratados há menos de 12 meses gozarão de férias coletivas proporcionais. Concedidos 20 dias de férias coletivas e o empregado tiver direitos apenas a 10 dias, os outros 10 dias serão considerados licença remunerada por parte da empresa.

Terminadas as férias coletivas, inicia-se novo período aquisito.

Se o obreiro tiver direito a 30 dias de FC e o empregador conceder 20 dias, os 10 restantes deverão ser concedidos em outra oportunidade, porém dentro do período concessivo.

Ex: entrou na empresa Março de 2006, esse período aquisitivo acabou em março de 2007, ai começa a correr o perido concessivo em março de 2007 e vai até março de 2008. Se inicio o próximo perido aquisitivo é março de 2007 até março de 2008 e um novo perido concessivo que é de março de 2008 até março de 2009. Ai começa um novo aquisitivo março de 2008 até março de 2009… ai o ultimo aqusitivo foi de março de 2009 e justa causa em julho de 2009.

1° período – dobro

2° perido – dobro

3° período – simples

4°período – proporcional 4/12, mas como foi mandado por justa causa

FORMAÇÃO E ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

– Ajuste de vontade: só vai ocorrer se tiver adesão de vontade do empregado e empregador, pois ninguém é obrigado a trabalhar pra uma pessoas ou empresa sem a vontade existir.

– Fixação do objeto central: tipo e local da prestação de serviço, valor do salário etc.

– Clausulas predeterminadas e clausulas ajustadas livremente

– Obrigações formais decorrentes da celebração do contrato de trabalho: anotação na CTPS do empregado, preenchimento de livros de cumprimento a obrigações aministrativas e etc.

– Inexigibilidade de experiência prévia superior a 6 meses.

Uma promessa de emprego, podendo até ser expresso (verbal ou escrito) ou tacito, mas chega na hora H e não acontece, ai então o empregado de repente fez um curso a mais, gastou sem dinheiro. O empregado não vai ter direito a nada? Sim tem uma quebra, houve culpa, prejuízo, vai ter a indenização.

Contrato quando celebrado deve ser cumprido.

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO****** ta tudo misturado ver de novo.

Não é o contrato que é alterados, mas suas condições.

Não pode ser modificado unilateralmente pelo empregador – imodificabilidade ou inalterabilidade do contrato.

Alteração subjetiva: quanto ao empregado é uma obrigação pessoal, sendo pessoal não permite e quanto ao empregador existe sim, pois apenas tem que continuar preservando o empregado.

Segundo sua origem:

– normativa: aquela obrigatória, decorrente de lei ou norma coletiva

– voluntária: vontades das partes. Unilateral, aquela imposta principalmente pelo empregador ou bilateral, negociadas entre as partes.

Segundo a obrigatoriedade: imperativas ou voluntárias

Segundo ao objeto: qualitativas, natureza do trabalho do empregado ou quantitativas, como a redução do salário ou circunstanciais.

Segundo os efeitos: favoráveis ao empregado ou desfavoráveis ao empregado (não são validas, salvo quando a lei permitir).

Princípios aplicáveis as alterações contratuais objetivas:

– inalterabilidade contratual lesiva. Caso ocorra existe o direito de resistência do empregado.

Elementos para a possibilidade para uma alteração contratual: Uma alteração só será licita se tiver o mutuo consentimento das partes  ainda assim, desde que não cause prejuízos ao empregado. Falta uma dessas caracteristicas não será valida a alteração e o empregado poderá reclamar na Justiça do Trabalho o restabelecimento da clausula que lhe era mais benéfica. Ex: o empregado que sempre recebeu seu salário em dinheiro não pode, por ato unilateral do empregador, passar a receber salário misto, sendo parte em dinheiro e parte em utilidade.

JUS VARIANDI E PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR:

– Proibição de que se tem alterações para pior, mesmo com consentimentos, não podem existir.

Ius variandi ordinário (poder diretivo do empregador) permite alterar circunstâncias contratuais que não são tratadas pela lei nem pelo contrato, como a mudança de sala. Jus variandi extraordinário, situações em que a lei ou o contrato permitam. Portanto, uma alteração ilegítima, pode ter a resistência do empregado. Como hora extra, serviço inadiável, força maior, redução de salário, jornada mediante convenção coletiva.

– Hora extra, nos casos de força maior, trabalhos inadiáveis, o empregador pode impor unilateralmente essa mudança.

Reversão, mudando de cargo. Existe cargo efetivo e cargo de confiança. Neste o empregador deposita uma maior confiança, pois o empregado vai realizar atividades do próprio empregador. Mas se o empregador perder a confiança no empregado. Como vão continuar exercendo esse cargo estratégico? Pode haver então essa reversão – Art. 468, parágrafo único.

As vezes ele exerce 10 anos de cargo de confiança, ai vem o art 468 onde se o empregador perder a confiança pode há a reversão, mas vem a jurisprudência (sumula 372) amenizar isso -> difere para cada tipo de situação, então, se tem a gratificação de função por 10 ou mais, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar sua gratificação (principio da estabilidade financeira); mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

Reversão x rebaixamento: cargo X ai o empregador rebaixa dando um função menor, diminui o salário, não pode! Já a reversão pode, voltando ao cargo de origem.

Não pode ser confundido com readaptação, na caso de acidente de trabalho por exemplo. Nesse caso a pessoa também não poderá servir de paradigma.

– Transferência: só é licita se provada a necessidade, pode ser presumida por cargo de confiança por ex. Cargo de confiança, clausula explícita e implícita, extinção do estabelecimento, provisória e para o exterior.

– Passar diurno para o noturno: permitido se tiver uma real necessidade, não havendo é vista como ilícita

– horas extras: sua supressão acarreta indenização.

– Deixando de existir situação de insalubridade: pode tirar, sendo mais benéfica para o empregado, mesmo retirando o salário, pois deixa de existe situação mais gravosa.

Redução do salário via negociação: pode quando tem uma situação emergencial disposto em convenção ou acordo coletivo. Requisito: desde que tenha uma contrapartida, não pode negociar uma redução que é prejudicial ao empregado em troca de nada.

–  Jornada superior a 6 horas nos turnos ininterruptos de revezamento, somente via negociação coletiva

ALTERAÇÃO DE FUNÇÃO – alteração qualitativa

Pode se for para melhorar.

Art 456: não havendo previsão contratual sobre quais são as atividades que o empregado deve exercer, presume que ele aceita trabalhar em qualquer área, de acordo com sua condição pessoal. Se for estipulada determinada função e exercer outra será invalido, analisando pelas anotações na Carteira de Trabalho que será a prova.

Função: conjunto sistemático estruturado de atividades, atribuições e poderes laborativos, resultantes da divisão do trabalho. Diferente de tarefa que é um conjunto sistemático e estruturado desta pode dar origem a uma função.

Regras aplicáveis: real função prevalece, primazia da realidade. O empregado exerce uma função de fato só que no contrato é outro, prevalece a função que ele exerce na realidade.

Modificação de maneira licita: substituições eventuais (quando tem uma situação de emergência) ou provisórias/ temporária (como férias de uma pessoas, o substituto fará jus ao salário do substituído);

Reversão;

Plano de carreira: tem que ter a convivência, não pode ter como paradigma plano de carreira anterior;

Alteração de plano de cargos e salários: clausulas que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente só atingirão os trabalhadores admitidos após modificada a vantagem e havendo coexistencia de dois regulamentos da empresa o empregado pode escolher – regras de conglobamento, assim renuncia as regras dos sistema do outro.

Readaptação – não pode ser usada essa pessoa como paradigma.

Promoção

ALTERAÇÃO QUANTITATIVA

O empregado pode exigir em situações extraordinárias por ex.

Duração do trabalho: Ampliação – por ato unilateral como paralisação da empresa, serviços inadiáveis (Maximo de 12 horas diárias), força maior. Deverá ser comunicado dentro de 10 dias a autoridade competente em matéria de trabalho, ou antes, desse prazo justificado no momento da fiscalização. Sendo por força maior, a remuneração da hora não será inferior a hora normal, já nos demais casos a remuneração da hora será pelo menos 25% superior da hora normal. Por ato bilateral como a compensação e acordo de prorrogação (Maximo de 2 horas a mais, não excedentes a 10 horas diárias, validos para prorrogação, banco de horas e reposição de paralisação da empresa).

Redução – por ato unilateral do empregador é lícita se não tiver redução do salário. No caso de força maior é licito se prejuízos comprovados, não podendo ter uma redução superior a 25%, respeitando em qualquer caso o salário mínimo. Por ato bilateral se tiver interesse do empregado, trabalho em tempo parcial – se previsto em instrumento de negociação coletiva.

Horário de trabalho: sem mudança de turno em principio são lícitas (ius variandi); período noturno para o diurno (licita se comprovada a necessidade).

Salário: pode alterar para mais, mas não pode pra menos.

Redução direta em questão nominal recebe 1000 e passa a receber 800, essa não é licita.

Indireta é por produção, onde o numero de peças ou trabalho do trabalhador que tem seu salário calculado por obra. Pode pedir a rescisão do contrato, como se fosse demitido sem justa causa se tiver essa redução, esse é o mecanismo que o empregado tem para se defender.

SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Será que acontece uma suspensão total do trabalho?

Será que a interrupção corresponde ao que a legislação e a doutrina traz?

Suspensão: uma pausa de alguma duração, cessação temporária e total da execução e dos efeitos do contrato. Suspende as obrigações e os direitos.

Em um contrato o empregador paga as verbas trabalhistas e o empregado fica à disposição do empregador. Quando acontece de ambas as partes estarem desobrigadas de cumprir suas obrigações contratuais temos a suspensão do contrato, é lógico que em relação ao empregador temos varias situações intermediarias em que essa obrigação não cessa totalmente, ainda resta parte dessas obrigações.

Suspende mas o empregador continua obrigado a depositar o fundo de garantia.

Suspensão: cessa a obrigação do empregado, entretanto, algumas ou todas obrigações do empregador deixa de existe.

– não trabalha, não tem remuneração

Ex: aposentadoria por invalidez, encargo público, greve, intervalos

 

Interrupção cessação temporária e parcial dos efeitos do contrato a obrigação do empregado cumprir sua parte, de trabalhar, entretanto, em relação ao empregador permanecem suas obrigações contratuais.

Isso não é muito pacifico na doutrinas, devidos aos casos onde por exemplo depositar os 8% do FGTS, ou seja, o empregador não para tudo.

O que tem relevância mesmo é saber que no casa de afastamento por acidente de trabalho a partir do 6 dias não precisa pagar o salário mas ainda continua tendo que pagar o FGTS.

– tempo de serviço contado normalmente

Ex: aborto, auxílio-doença, acidente de trabalho, aviso prévio, empregado eleito para o cargo de diretor, faltas ao serviço (justificadas), férias, repouso semanal remunerado, salário maternidade

O que eles tem de comum: nos dois quando o empregado retoma sua obrigação volta a tomar aquele cargo de emprego que tinha anteriormente; algumas obrigações de fazer para os dois, tanto na interrupção ou suspensão permanece (dever do empregado preservar o segredo de defesa; com relação as férias, existe uma obrigação que permanece tanto em um caso como no outro que é a contagem do tempo do afastamento, se ficar afastado mais que 6 meses não conta como período aquisitivo, se ficar 5 meses ai já pode estar contando como período aquisitivo; impossibilidade de rescisão imotivada, não pode mandar a pessoa embora no período de férias.

Por motivos alheios a vontade do empregado:

– afastamento previdenciário (auxilio doença) por motivo de doença,a partir do 16° dia – art. 476. Se a pessoa ganhava 10.000 e ficou doente por 15 dias, vai ganhar proporcional. Tanto em acidente de trabalho e doença. A diferença e que no acidente a CLT o tempo de serviço conta-se para todos os efeitos, assim temos um repercução importante onde o empregador tem que fazer o deposito do empregado afastado.

– afastamento para o serviço militar obrigatório, aqui é o caso de suspensão, onde esse tempo conta como tempo de serviço, logo FGTS. Não podemos confundir que existe outro tipo de convocação do exército, geralmente quando esta inicio de guerra, existe a possibilidade do indivíduo por optar a receber o salário do empregador.

– aposentadoria provisória: se afasta e se se recuperar

– cargo publico obrigatório: situação que se afasta para cumprir cargo publico, ex – deputado, vai cumprir um mandato, ai se afasta do seu emprego, tendo a suspensão. Geralmente na sobrigações de curto prazo, normalmente são remunerados, estamos diante de uma interrupção, diferente do longo prazo que vai ser suspensão.

Por motivo licito

– participação pacifica em greve, salvo se o M do trabalho decidir que não desconta então estamos diante de uma interrupção

– encargo publico não obrigatório

– eleição para cargo de direção sindical

– eleição para cargo de diretor de sociedade anônima: um empregado, portanto, um subordinado, e ele é eleito diretor estatario se S/A. o contrato de emprego de tem suas situações: continua surbordinado, ou seja, continua sendo empregado ou houve a eleição empregado eleito e não é subordinado a nada é direitor naotendo que ser superior., continua contrato suspenso enquato surar essa eleição. Se é dubordinado o empregador pode ou não depositar o fundo de garantia, agora se for diretor o empregador tem/ obrigaado a pegar.

– Licença não remunerada concedida pelo empregador a pedido do empregado paraatende a sua interesses particulares.

– afastamento para a qualificação profissional do empregado (de 2 a 5 meses) art. 476 – A

Por motivo ilícito:

– suspensão disciplinar: para haver precisa se apresentar como uma opção menos grave para a dispensa por justa causa.

INTERRUPÇÃO

– encargos públicos específicos:

– afastamento por doença ou acidente de trablaho

– descansos remunerados

– aborto, durante o afastamente até duas semanas (395), faltas justificadas (morte do cônjuge, casamento – 3 dias, nascimento do filho – 1 dia, doação de sange – 1 dia, alistar eleitor – 2 dias).

– licença remunerada concedida pelo empregador

– interrupção na empresa, resultante decausas acidentais ou de força maior

– artigo 473

CONTRTAO DE TRABALHO, GARANTIA DE EMPREGO, DESPENSA.

O nosso sistema de garantia de emprego. Principio da continuidade, o contrato de emprego deve durar, ser extenso, sempre que possível.

– indenização para a despensa.

Despensa: arbitraria é aquela que não tem motivo algum, o empregador não tem o óbice para a indenização.

Casos de garantia de emprego

– Gestante: prazo desde a concepção até 5 meses depois do parto, não confundir com licença a maternidade (é um beneficio previdenciário).

Grávida não pode ser dispensada arbitrariarmente.

– Servidor publico

FGTS

Após a CF de 88 agora só existe o sistema do fundo de garantia. É um fundo socila que tem finalidades sociais previstas em lei e não um direito que o empregado vai dispor da maneira como quer; um dinheiro para ser usado no futuro.

Para cada contrato de emprego o empregado terá um conta vinculada, que serve como recebimento dos aportes que o empregado receberá, que será na taxa de 8% sobre o salário bases, adicionais e etc, sobre a totalidade que o empregado recebe.

Para sacar:

– forma de extinção do contrato: esse saque, o empregado pode sacar da conta daquele emprego, daquela conta do trabalho

– motivos extra contrato: aqui ele saca o montante todo.

Em questão a esse levantamento do dinheiro não podemos confundir: quando é que o empregado tem direito a sacar o dinheiro que está na conta? E quando é que o empregado tem direito de receber aquela indenização de 40 %?
ou seja pode sacar com os 40 % ou não.

Regrinha que se aplica a todos os casos:

Ele poderá sacar – quando não foi ele que deu casa ao rompimento do contrato. Sem justa causa; contrato de experiência (não deu causa o contrato se extinguiu naturalmente); aposentadoria;

Quando o empregado tem que depositar: só quando o empregado deu causa ao rompimento. Ex contrato de experiência o empregado pode causa, mas o empregador não tem que pagar a indenização.

Motivos alheio ao contrato de emprego: necessidade futuras do empregado, como câncer, quando tem previsão legal de ações da Petrobrás.

Quando o empregado pode retirar o FGTS? Quando ele não deu causa.

Quando o empregador precisa depositar? Quando ele deu causa.

Dois requisitos para o cara ter uma estabilidade:

1)                  Sofrido acidente de trabalho ou ter tido uma doença profissional;

2)                  Ter se afastado por mais de 15 dias, porque começa a correr o auxilio doença acidentaria.

Então o que gera a garantia de emprego é o acidente MAIS o tempo afastado, quando ele voltou ele terá a garantia de um ano depois da sua volta. O período que ele afastou foi considerado ilícito, tem que pagar o período que ficou afastado e fazer a reintegração do cara.Se não foi possível a reintegração, ou seja reestabelecer a situação anterior ao licito, ele terá que pagar a indenização de TUDO o que ele teria direito se ele estivesse trabalhando.

Término do contrato:

1)                  Termino decorrente de uma iniciativa licita de uma das duas partes contratantes; (motivo licito) Se a iniciativa for do empregador: dispensa sem justa causa ai vc inclui a dispensa arbitraria e a não arbitraria (motivada por razoes técnicas,econômicas e financeiras). Se a iniciativa for do empregado: pedido de demissão.

2)                  Termino decorrente de um motivo ilícito, por culpa do empregador, ou seja quem comete a falta do motivo ilícito é o empregador, que é a chamada a rescisão indireta ou a justa causa do empregador e também temos por iniciativa do empregado

3)                  Termino normal do contrato, sem iniciativa de ninguém.

4)                  Só comentar = o caso de nulidades de contrato.

A importância de saber colocar o termino em casa parte, em cada caso é porque cada qual possui uma parcela que o empregado vai receber.

 

Direito dos empregados em cada um desses casos:

Quando falamos em direito adquirido e não pago, por exemplo, férias integrais que não foram gozados pelo empregado, saldo salarial, pouco importa como terminou o contrato o empregado terá o direito de receber a indenização.  As parcelas que mudam de acordo com a forma do rompimento é o fundo de garantia (o empregado pode sacar o direito só quando não foi ele que deu causa, e também sob o valor de 40% do direito), férias proporcionais, 13 proporcional e aviso prévio quando não é dado precisa indenizar.

DIREITOS DO EMPREGADO NO CASOS:

1)                  Por ato lícito causado pelo empregador, o direito do empregado será: sacar o fundo de garantia, o empregador terá que depositar os 40%, o empregador tem que pagar as férias proporcionais(1/3) e o 13 proporcional também,precisa avisar o aviso previo. Quando o empregado pediu demissão: não pode sacar o dinheiro do fundo de garantia, o empregador não precisa depositar os 40%, terá direito ao 13 e as férias proporcionais (só perderá isso por dispensa de justa causa), não recebe aviso prévio se ele não avisar.

2)                  Por ato ilícito causado por justa causa do empregado: quem deu motivo foi o empregado para ser mandado por justa causa, não pode retirar o fundo de garantia,o empregador não depositará os 40%, não receberá por aviso prévio, não recebera 13 e férias proporcionais. Justa causa do empregador: fundo de garantia pode sacar, 40% também depositará, aviso prévio também,13 e férias proporcionais.

3)                  Rescisão a termo: 1) contrato terminou naturalmente, esgotou o prazo, acabou a experiência, não renovou mais = pode sacar o fundo de garantia, não foi o empregador que deu causa então não terá o deposito de 40%, não terá aviso prévio, 13 e férias proporcionais. 2)rescisão antecipada do contrato a prazo (clausula prevista no contrato de trabalho, clausula de rescisão antecipada): calcula o que o empregado tem que receber como se fosse contrato por prazo indeterminado, usa tudo o que a gente falou no caso anterior.

4)                  OBS: Sem a clausula de rescisão = Se foi o empregador que terminou antes do prazo: calcula tudo o que ele teria direito ate o final de salário e paga metade. Se foi o empregado que terminou antes do prazo:  Ele tem que indenizar eventuais prejuízos se não houve prejuízo não haverá indenizacao.

 

Justa causa e aviso prévio:

Aviso prévio é típico de contrato de trabalho indeterminado, a idéia é não deixar o cara ficar desprevenido e o empregador conseguir um substituto. O prazo é de 30 dias se o cara tivesse qualquer tempo no serviço, agora o aviso prévio é proporcional. A única hipótese que o empregador não dará aviso prévio é ?

No período de redução (no aviso prévio diminui-se a hora), se o empregador falar trabalha mais duas horas e eu te dou hora extra, não pode, o TST não permite.

Se o aviso prévio for trabalhado, no primeiro dia útil é o prazo para pagar. Se a pessoa não vai cumprir o aviso prévio é depois de 10 dias na notificação. (Se passou o prazo o empregador terá que pagar um salário a mais para o empregado.)   Art 467 CLT.

Justa causa –

Ela é considera a pena máxima possível no Direito do trabalho.

Os requisitos para que haja justa causa:

1)                  Tipicidade:  Precisa estar previsto em um dos incisos do art.142. É preciso ter autoria, ser o autor da justa causa.

2)                  Precisa ser grave;

3)                  Imediatidade (cometi a falta grave hoje, ai depois de um ano o cara quer me mandar embora por essa falta, não pode. Pq se houve o perdão tácito não poderá mandar embora depois de um tempo)

4)                  Non bis in idem = não pode haver dupla punição.

Justa causa por parte do empregado: art.483 da CLT.

Art. 158, Paragrafo único, alínea b.

Resumo D. Constitucional II – 4° Bim – 2° Ano

Professor: Roberto Bahia

DIREITOS FUNDAMENTAIS        

Classificação de gerações (dimensões – ideia de complementação, pois não é porque surge uma nova geração que vai extinguir a anterior e sim complementar):

1° geração: direito individual, liberdade individual, situação que eu quero que o Estado fique no seu lugar e deixe a sociedade se auto determinar ‘’ a minha liberdade de locomoção, minha propriedade’’ (políticas clássicas)

2° geração: por superar um momento histórico. Surgiu pelo final da 1° guerra mundial, uma crise pelo excesso de liberdade que a burguesia tinha, criando a classe do proletariado, julgado pela classe da burguesias. Revolta dos proletariados. Tem como um dos documentos a constituição de weimar ou mexicana – não basta apenas deixar a sociedade se auto determinar e sim o Estado, de novo, participar ativamente da sociedade. Direitos econômicos, sociais e culturais, surgidos no inicio do século, relacionados ao trabalho, o seguro social, a subsistência, ou seja, o direito de igualdade. Direitos para determinados grupos.

3° geração: final da 2° guerra mundial. Meio ambiente era algo finito, onde os Estados precisavam se unir para preservar isso, surgindo os direitos difusos – direitos de todos. Também chamado de direito da solidariedade ou fraternidade, referem-se a defesa dos direitos de grupos menos determináveis de pessoas, sendo que entre elas não há vinculo jurídico ou fático mais estreito. Ex: meio ambiente, consumidor, idosos, crianças e adolescentes.

4° geração: até tem mais ainda em nível inconstitucional e ainda não como norma constitucional.. Ex: manipulação genética, biosegurança.

 

Nosso papel é passar as estudar direito fundamentais e não humanos, não vamos estudar tratados. E sim os pontos trazidos por essas tratados internacionais e constitucionalizá-los. Tornar direito positivo.

 

DIREITOS FUNDAMENTAIS

– expressos: aqueles que estão enumerados no art 5 da CF. traz 78 incisos relacionados aos direitos e garantias fundamentais. Mas não se esgotam nesses 78, temos também os direitos fundamentais implícitos.

– implícitos: art 97, 150 (limitações ao legislador infraconstitucionais).

Sendo direitos fundamentais tem a proteção do art 60, 4°– clausula pétrea.

Os tratados também são direitos fundamentais, após 88 se versa sobre matéria comum.

 

EXPRESSOS:

O Caput do art 5 , traz a ideia geral. Para todos brasileiro, independentes por ex, se tem direitos políticos ou não (independe a qualificação política).

Bens invioláveis: direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança, a propriedade. Nenhum deles são absolutos, são relativizados que tem como importante é que teriam confrontos com os bens judicos onde para preservar um vou ter que sacrificar outro. Usamos o principio da proporcionalidade, principio não escrito, sopesamos os bens jurídicos e vejo qual mais importante atendendo a um e descumprindo o outro. A situação que vai fazer com que o juiz decida isso é, por ex, testemunha de Jová não aceita transfusão sanguínea, se sofreu uma cidente onde precisa fazer a transfusão e se o PAC manifestou sua vontade de não aceitar ainda mais por escrito não vai ser feita a transfusão, juiz vai sopesar o direitos fundamental que julga mais importante a pessoa.

 

Vida

Proibição de pena de morte; proibição de tortura, tratamento desumano e degradante; proibição de prisão perpétua, trabalhos forçados e penas cruéis.

A vida deve se manter a qualquer custo?a pessoa tem direito de não mais viver por ex se tem uma situação clinica irreversível? Desligar o aparelho não é crime, o que é crime é a morte induzida.

 

Liberdade

Recebeu maior extensão. De locomoção (direito de ir e vir, é a liberdade primária. O habeas corpus é essa liberdade, é informal); de pensamento (liberdade de expressão e liberdade de religião ); de reunião; de associação (; de profissão; de ação.

 

 

Igualdade

É uma igualdade isonômica, tratar desigualmente as pessoas que se encontram na situação de desigualdade afim de que se alcance a igualdade.

O grande problema é que as vezes acaba causando mais desigualdade do que a inicial, tornando uma situação pior.

Ex: cotas raciais, intenção boa, só que ficou sobre uma falsa situação de que todo afro descendente precisa de cota para entrar na universidade. Teve discussões, e chegaram a um conclusão que tem que ser avaliado a formação anterior, será aceito então daqueles que vieram de escolas publicas.

Trata em dois momentos:

– Iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza (art 5°, caput), voltada ao legislador infraconstitucional, administrador publico (estado e entes federativos) quando criar seus atos não pode ter distinção. Esse tipo de igualdade a CF já trazia que é a igualdade formal.

– A novidade foi igualdade material (igualdade entre os homens e mulheres nos direitos e obrigações), onde o destinatário não é o estado, entes federativos e sim a própria sociedade, onde no dia a dia não deve ter mais essa desigualdade. Ex: partido político para ser formado tem que ter um numero mínimo de vagas a elas, só que os próprios partidos encontram dificuldade, pois as próprias mulheres não tem muito interesse.

Diz também sobre a proibição de discriminação de qualquer natureza (inciso 41):  qualquer discriminação será punida pela legislação, orientação sexual, religião, sexo, local de origem.

Combate ao racismo (inciso 42): antes era apenas uma contravenção penal (crime de menor potencial ofensivo), o constituinte então colocou como inafiançável e imprescritível. Conseqüência desse excesso de rigor da lei é que dificilmente vai ser encontrado processo de racismo, pois os delegados e promotores qualificam como outros tipos penais como calunia, bem mais brandos, ou seja, o excesso traz a não utilização da lei.

 

Segurança

Não esta preocupada com a segurança publica e sim segurança jurídica (inciso 36)a lei não prejudicará o direitos adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito, essa três situações tem em comum de ser situações definitivas que se concretizaram que não pode ser mas questionada, assegurando a estabilidade da sociedade. A única situação que pode afetar essas três situações é formando uma nova constituição e não por ex, uma L.ordinário, L.complementar, emenda constitucional.

– dos direitos subjetivos em geral

– em matéria penal: inciso 37, não haverá juiz ou tribunal de exceção. Quem deve julgar os réus é o juiz natural (aquele que recebeu a competência em relação a matéria ou a pessoa da CF para julgar). Não posso criar nenhum outro julgador se não esse conhecido pela CF. mas algumas pessoa tem foros privelegias como presidente deve ser julgado pelo supremo, que só são possives porque estão previstas no própria texto, a própria CF traz a exceção.

Juri: lesão contra a vida, a sociedade julgando sobre esses tipos de crime. Aqui a função do juiz no júri é meramente ordenatório, que faz cumprir o contraditório e etc.

Principio da anterioridade: primeiro deve existir a lei para depois que se possa indicir o individuo.

Principio da irretroatividade: não retroagirá, a ideia é que sempre vai pra frente, mas se a lei penal der um resultado mais benéfico ela retroagirá, podendo ser em qualquer fase isso.

Pessoalidade da pena: a pena não ultrapassa a pessoa do infrator, a pena morre com o réu. e no caso de indenização, os herdeiros pagaram o limite de sua herança, se o valor for maior que a herança os herdeiros não vão precisar tirar do próprio bolso para pagar.

– do domicilio: A sesseções estão na CF, ordem judicial, flagrante e delito prestar socorro ->

 (mas no caso de favelas que são invadidas até encontrar o que queria, ou seja, a ordem judicial tem que ser especificado qual casa qual numero em qual rua).

– devido processo legal e ampla defesa. Inciso 34: linha a) muito se festeja os instrumento de proteção, que se voltam para a proteção dos nosso direitos individuias, serve como prova de que eu quis determinada coisa e o servidor publico não cumpriu algo que eu tinha direito, e o juiz entao através desse instrumento da como resposta que deverá responder e justificar o porque dessa falta. Levo ao juiz essa noticia então. Ex: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, de injunção.

Inciso 35: livre acesso ao judiciário, lei não pode criar lei como obstáculo para chegar ao judiciário. LIII ao LVII: princípios processuais, tem uma carga valorativa diferente,. São direito fundamentais e ao mesmo tempo de garantias fundamentais. Isso porque o judiciária precisa respeitar esse princípios, processualistas chamam de super princípios, justamente pega carga valorativa maior que possuem.

 

Propriedade

Antigamente algo intangível, absoluto em 1824; a partir de 46 continuou sendo absoluto mas tangível pela necessidade publica e utilidade publica, assim o estado poderia retirar a minha propriedade mediante previa e justa indenização, mas ainda permanecia o caráter absoluto, onde só se perdeu depois na CF de 88 (atual). Perdeu então o caráter absoluto, ficou apenas no aspectos de vizinhança (direito e limites) e não mais em relação ao Estado. Toda vez que este ver que aquela propriedade não esta realizando sua função social e vai realizar a desapropriação.

– em geral

– artística, literária e cientifica: propriedade imateriais, respeito a função social. Assegurando aos autores a essas obras, vale de 50 a 60 anos e assim os herdeiros nesse período continuam recebendo isso. Direito a imagem: se trabalhei devo receber um pagamento cada vez que for reapresentado aquela imagem! Esportistas: quando reproduzo o jogo tenho que pagar também os jogadores, salvo de for inferiores a 10 minutos não tendo a obrigação então.

– hereditária: transmissão causa mortis, nem toda estado soberano não é assim, alguns a propriedade volta ao Estado. CF inovou no inciso 31:

 

INSTRUMENTOS INDIVIDUAIS DE CONTROLE JURISDICIONAL DE ATOS ESTATAIS.

– habeas corpus

– mandado de segurança

– mandado de injunção

– habeas data

– ação popular

– ação civil publica

Instrumentos de proteção dos direitos individuas: proteção das minhas liberdade pessoais, o meu direito de locomoção, meu direito constitucional previsto, da minha própria informação. Para que eu possa ir ao judiciário buscar esse direito, preciso demonstrar o vinculo jurídico a lesão desse meu direito.

Todos eles se voltam contra o estado, sempre este que tangenciara minhas liberdade. Estado, administrador publico, particular no exercício da função publica.

Todos os 3 menos o habeas data, comportam a medida liminar (pedido ao juiz, para evitar que o meu direito não pereça, uma resposta imediata do judiciário, algo provisório que depois será confirmado ou não na decisão final).

Os 4 primeiro tem um rito especial de tramitação, são mais sério, deve dar preferência de julgação nos tribunais, justamente por fornecer proteção à atos constitucionais.

Em relação aos coletivos (ação popular…), direito coletivos ou difusos.

 

Habeas corpus

Sempre que alguém sofre ou sentir ameaça em sua liberdade.

Protege aquela que é a liberdade mais essencial, liberdade de locomoção, direito de ir e vir. Quem pode propor é qualquer pessoa que tenha seu direito ou sua liberdade afetada.

Legitimação ativa: qualquer pessoa Letigitimação passiva: autoridade publica – delegado (juiz de direito que examina o habeas corpus) ou o juiz (tribunal de 2 ° grau que examina o habeas corpus), determina a prisão.

 

Não é qualquer prisão que pode ser objeto de habeas corpus, e sim aquela prisão ilegal ou abusiva. A prisão ilegal é aquela que contraria o preceito legal, delegado por ex, passando com sua viatura, e só porque esta com a camisa do Corinthians joga em seu camburão e leva para a prisão. Abusiva é aquela que mesmo prevista em lei, faz ele de forma abusiva, por ex, a provisória durante 30 dias e o juiz não decreto a preventiva ou não libera o réu considera abusiva.

 

Forma: preventiva (antes da lesão) antes que eu perca minha liberdade vou ao judiciário para pedir; liberatória no caso de prisão ilegal ou abusiva.

Imunidade a custas: não pago nada para impetrar meu habeas corpus. Único que é imune.

Informal: não precisa seguir nenhum requisito legal, posso fazer em um papel e entregar ao juiz e este a verifica. Os presos fazem isso, escrevendo em um papel reclamando excesso de prazo e etc.

Não precisa de advogado, eu mesmo posso redigir meu habeas corpus; dispensa procuradores, simplesmente porque apenas busca a liberdade de locomoção.

Contém liminar: quero que quando o juiz receba, determine de imediato minha liberação ou contra ordem ao mandado de prisão e para que isso ocorra preciso preencher dois requisitos – fumaça do bom direito e perículo em mora. Vou mostrar para ele que se eu continuar preso não vou ter mais vida, não vou ver meus familiares, tudo para que ele se convença da minha liberdade.

Procedimento: igual ao mandato de segurança, um procedimento diferenciado que por natureza ser mais sério, etapas mais próximas, prazos menores e o fundamento.

 

Mandado de segurança individual (inciso 69)

Surge a partir de uma evolução natural do Habeas corpus (é tido como ‘’habeas corpus civil’’) era o primeiro instrumento de proteção. Nasceu para proteger uma liberdade especifica de locomoção, mas Rui Barbosa utilizou esse instrumento (habeas corpus civil) não somente para a liberdade de locomoção e sim para outras liberdade. Nasceu como proteção residual em 1934, para as demais liberdades então e não somente a de locomoção.

CF de 88 seguiu como instrumento residual, mas trouxe como exceção liberdade de locomoção e a liberdade de informação que são objetos de habeas corpus, assim todas as demais pode ser objeto de mandado de segurança.

Regulamentado pela lei 12.016/2009(recente); veio atualizar a legislação infraconstitucional.

Volta-se contra ato omissivo ou comissivo de autoridade: dirigimos a secretaria da faculdade e requeremos o histórico escolar para mudar para outra faculdade, e a secretaria se recusa a entrgar, pois consta um debito da mensalidade, esse é considerado comissivo.

Omissivo: mesmo pedido e a instituição não se manisfesta na pratica do ato.

 

Pode ser preventivo ou repressivo: antes que ocorra minha lesão já posso impetrar o mandado; no repressivo quando atingida impetra o mandado de segurança (tem o limite de 120 dias a partir de quando tiver a lesão – se quis fazer depois prescreveu já, posso então fazer por outros instrumentos e não mas por este. O mandado caracteriza como urgência, assim se demorei e prescreveu é porque não é tanto urgência assim, devo utilizar, então, outro método).

 

Efeito: residual. Aplica-se a todas as demais lesões que não seja habeas corpus e mais uma lá. Mas tem um limite, em um mandato na petição tenho que trazer todos os documento probatórios, provas já prontas ao juiz, portanto, não há fase probatória, aqui a prova já está pronta, se assim não estiver tenho que utilizar o processo normal.

Assim em um mandado de segurança nunca pode ter o pedido de provas, ou a prova ta pronta ou deve seguir outro instrumento.

 

Visa resguardar ‘’direito liquido e certo’’, pelo que não é cabível quando há controvérsia sobre fatos (seu âmbito é restrito à discussão sobre a qualificação jurídica dos fatos).

 

Se aplica tanto a PF como a PJ, bem como órgãos dotados de capacidade processual.

Legitimação passiva: autoridade publica (impetro a ação sempre ao superior daquele que praticou o ato) ou particular (ato de comercial – mandado de segurança- ou se tiver praticando ato de Estado pode ser autoridade coadora desse mandato e no exercício de sua função publica.

 

Comporta liminar desde que presentes os requisitos do ‘’fumus boni juris’’ e do ‘’periculum in mora’’. Mandado de segurança sem liminar, não tem a menor graça. Se o juiz não conceder vou por outras vias ordinárias para produzir provas mais especificas e discutir melhor as condições.

Não cabe em algumas circunstancias especificas, previstas da lei de 12.016:

I) processo administrativo – se sofri uma autuação fiscal porque não paguei um tributo, e o fisco me autoriza a receber uma multa por isso, não posso impetrar um mandado; contra despacho judicial, se acabe agravo de instrumento e esse agravo suspende o processo não há no que se falar em mandado de segurança.

II) sentença judicial transitada em julgada, o Maximo que posso fazer é entrar com ação rescisória dentro do prazo.

 

Fluxograma

Petição inicial: acompanhada de todos os documentos comprobatórios do meu direito.

Despacho do juiz sobre a liminar. Da inicial vai para o despacho sobre a liminar é rápido, 3 a 4 dias, concedendo ou não.

Notificação da autoridade publica: não é citação, ou seja, se a autoridade não se manifestar não há revelia porque não é citação, notifico para que ela preste informações em 10 dias, justificar o porque praticou o ato ou deixou de praticar.

Segue ao MP: com os sem as informações o processo segue para o MP. Obrigatório que o processo passe/ chegue ao MP, mas não obrigatório que o MP de um parecer sobre a ação.

Sentença: juiz então prolata a sentença.

 

Tirando a primeira fase o réu não se manifesta mais, é na inicial que ele tem que demonstrar tudo, provas e etc, depois nas demais fases não se manisfesta, fica a critérios desses dos órgãos. Sobre as provas ou se manifesta na petição inicial ou no mandado de segurança.

Esse fluxo serve para os mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção.

 

Mandado de injunção

Perante ao juiz competente (1° grau) demonstrar a falta de regulamentação de um direito ou a falta do exercício de um ato administrativo impede que eu exerce esse meu direito, efeito do resultado apenas ao impetrante e não erga omnes.

Visa combater a ‘’síndrome da inefetividade das normas constitucionais’’ (omissão legislativa é modalidade de lesão a direito).

 

Quando falta a lei existem duas correntes: concretistas, no caso de falta de regulamentação pode ser feito -> 1- juiz julga procedente a ação impetrada e estipula um prazo para o legislativo criar uma lei, se não o fizer a sentença terá força de lei para o impretrante; 2- nada de prazo, se não fez hoje é porque não quer fazer, assim tem de imediato a sentença com força de lei, sem prazo algum; 3- alem de imediato coloco como erga omnes, ou seja, estende o efeito para todas as pessoas interessadas, essa corrente não é aceita, pois esse mandado de injunção é para acolher o lesado se não estaria indo alem desse direito). Nada impede que recorra a sentença até chegar ao supremo e assim que poderá optar por uma sentença não concretistas. E não concretistas (STF assume essa), onde se falta lei, constitui o poder em mora da não regulamentação daquela.

 

Quando falta o ato administrativo é mais fácil, no caso de amamentação para filha de presidiária durante os 6 meses que ela tem direito, entra com manado de injunção, juiz reconhece seu direito constitucional e fala ao poder administrativo.

Outra questão é ato administrativo posso optar pelo mandado de injunção como o de segurança, ambos voltam para inércia do exercício, se preciso de algo urgente. A rigor o de injunção é pra quando falta lei e assim quando é falta de ato administrativo posso optar por um deles.

A posição do judiciário na sua apreciação tem sido extremamente restritiva, limitando-se, na maior parte das vezes, apenas a reconhecer formalmente a ‘’inércia’’ do legislador.

 

Habeas data (art 5° inciso 72)

Na verdade nasceu aleijado, mas o regime militar não tinha interesse em abrir informações. Função de saber daquelas pessoas que saíram de casa e depois não voltaram mais. Documento com informações antigamente eram queimados. Só dando o direito para a pessoa de saber somente suas próprias informações.

 

Bens jurídicos tutelados:

– direito a informação sobre a própria pessoa

– direito a retificação de dados da própria pessoa

 

O ‘’direito a informação’’ compreende:

– o direito de acesso aos dados.

– direito ao conhecimento da identidade dos responsáveis pela coleta de dados, assim como a finalidade buscada.

– o direito de contestação dos dados.

– o direito de atualização dos dados.

– o direito de eliminação dos registros: opção que a pessoa tem de não ter seu nome em nenhum cadastro, mas por ex, se a loja for pesquisar o nome da pessoa não vai existir o nome o que prejudica, mas é um direito dela escolher isso.

 

Regulamentação: lei 9507 de 12.11.199

Requisitos legais:

– existência de informações do impetrante em registro ou banco de dados de caráter publico

– prévio requerimento extrajudicial requerendo o conhecimento, adiantamento ou retificação.

 

Requisitos da inicial:

– prova da recusa do acesso a informação

– decurso do prazo de 10 dias para o seu fornecimento ou de 15 para a retificação ou anotação.

 

Diferença para o de injunção: não cabe a liminar em habeas data, pois nesse caso esta seria satisfativa, se eu impetrei para ter uma informação e liminarmente o juiz obrigou o banco de dados fornecer os dados, depois não tenho mais interesse.

Então o fluxo será sem a liminar, seguiu o mesmo processo inicial com os documentos probatórios, informações, passagem pelo MP e a sentença (aqui a lei diz que o recurso contra a sentença proferida terá efeito somente devolutivo, e não suspenso a sentença ate o julgamento do recurso, assim na sentença o juiz já vai mandar eles me fornecerem a informação. Quem já tem o banco de dados já teve a possibilidade de mostrar a informação ao Juiz e ninguém falou nada, a sentença foi justa)

Único dos quatro elementos que não comporta liminar e o recurso não recebe efeito suspensivo só resolutivo.

 

Ação popular

Instrumento proposto por uma única pessoa, mas os efeitos dessa sentença são para todos.

Desde a CF 1934, nasceu como um instrumento apto a proteção da administração publica. Uma forma de como a sociedade tinha para controlar esse atos da administração publica.

Lei 4.717/ 65 -> para a pessoa propor essa ação precisava provar sua qualidade de cidadão com o titulo de eleitor ou outro documento que o substituísse.

– Constituição federal:

Ato lesivo ao patrimônio publico:

Moralidade administrativa

Meio ambiente

Patrimônio histórico ou cultural

 

A CF de 88, a discussão que surge hoje é o que vem ser cidadão: 1° corrente – a caput do art 5 traz como destinatários dos direitos fundamentais todos os brasileiros com ou sem direitos políticos. Todos os demais instrumentos podem ser propostos por qualquer pessoa tendo ou não a posse de seus direitos políticos e direitos fundamentas devem ser interpretados de forma extensivas, assim se todos são destinatários qualquer pessoa com ou sem direitos político;

2° corrente, na verdade o constituintes quis dizer do cidadão, mas tratar da forma jurídica – com direitos políticos- pois a ação popular não é uma mera ação e sim o exercício da soberania popular, e soberano é só o povo, aqueles que estão investidas de direitos políticos;

3° corrente – diz que as duas correntes têm razão, se for usar a ação popular para os atos lesivos a administração publica por ex, só pode ser feita por pessoa na posse de seus direito políticos (exercício da soberania). Agora se for ação popular para resolver questão de meio ambiente, não necessita disso, pois todos são destinatários da proteção do meio ambiente, sendo brasileiros com ou sem direitos políticos e estrangeiros que residem no pais.

Na vida pratica do nosso dia a dia, se o cliente tiver em dia com seus direitos políticos, não tem porque não propor a ação.

 

Legitimação ativa: cidadão, seja qual for a acepção. O importante é que não pode ser autor dessa ação PJ, autarquia, associações, entes federativos, só a PF individualmente pode ser titular, é reservada a cidadania.

Legitimidade passiva: autoridade publica (adm direta ou indireta) ou entidade que receba recursos ou bens públicos; ou também pessoas que se beneficiaram pelo ato.

 

Objeto: busca a verificação de legitimidade do ato, bem como a possibilidade ou ocorrência do dano. Aquela licitação prejudica um instituição, moralidade administrativa por ex, mas nunca posso questionar o direito do administrador público da realização da ação, possa questionar a forma de como foi pratica.

Não pode atacar o mérito do ato administrativo.

Cabe medida liminar, pois a ação popular é um rito ordinário, demora é um pouco mais complexo.

 

Essa ação representa uma forma de exercício da soberania popular, pois não traz nenhum proveito específico ao seu autor, quem ganha é  a comunidade. Só que tem um problema, muitas vezes essa ação é usada para atingir politicamente um administrador publico, pra inviabilizar sua vida, e assim tem os seus direitos políticos suspensos a partir do momento em que o administrador contesta a ação, então se ficar demonstrado que a ação era descabida , como punição o autor responderá por todos os encargos do processo, como conseqüência por usar um ação de cidadania com outros fins.

É uma ação irrenunciável, se eu desistir da ação, a ação não acaba. Se desistir o juiz determina a publicação no edital para que outras pessoas se habilitam dessa ação, ou seja, o processo segue com ou sem ele.

 

Ação civil publica

Embora seja um instrumento muito importante, não esta expressamente aceita na CF. a menção é apenas no art 129, III.

Na realidade esse instrumento é regido por uma lei infraconstitucional anterior a CF, lei 7347 / 85,esta é importanteporque foi o primeiro instrumento de proteção do direito difuso.

Traz como legitimados, essa lei, PJ de direito publico e privado, como associações ONGs, sindicatos, entes federativos, autarquias, o hall de legitimados é extenso. Todos eles que em nome próprio decidiram a reparação ou a prevenção dos bens difusos. Deixa a legitimação ativa de ser de todos os cidadãos e deixa para essas entidades colegiadas.

 

CDC – a lei federal 8078/90 trata das relações de consumo, trata dos processos difusos.

Para os processos coletivos e difusos vou usar o CPC, sempre de forma subsidiária, aquele que não tiver na lei de 85 e lei do consumidor uso o CPC.

 

Objeto: proteção ao meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagísticos, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

 

Condenação: obrigação de fazer ou não fazer. Para ter efetividade esse instrumento é necessário que seja proposto de forma preventiva, para evitar que ocorra tal lesão. Ex: lançamento de um condomínio e antes que derrubem a primeira arvore, impondo uma obrigação de não fazer, ou se já foi derrubado, uma obrigação de fazer, para ser restabelecido a mata original.

Quando é proposta após a lesão terá caráter indenizatório, mas a mata por ex, demora para se estabelecer e nascer de novo. O Estado paga a multa e indenização e o próprio estado que vai administrar.

 

Sujeito passivo: particular (poluição, destruição) e o Estado (que autorizou aquele ato ou não fiscalizou determinado ato).

Tramita pelo rito ordinário: possibilita a produção de todas as provas, todos as fases em prazos normais e também cabe pedido liminar, pois sem grande momento é quando é proposta de forma preventiva, para que o dano ao meio ambiente efetivamente ocorra.

 

Art 129 – MP tem legitimação ativa na sua propositura, tem como exclusividade do MP a possibilidade de inquérito civil, não podendo nenhum partido, sindicato e etc. Esse inquérito, as vezes, é muito importante porque as vezes tenho patrimônio lesado mas não sei qual das 20 empresas que jogaram os resíduos e poluíram a região, para então saber quem vai ser o pólo passivo dessa ação.

 

Mandado de segurança coletivo

Legitimados:

– partido político com representação do Congresso Nacional. Aqueles que conseguiram atingir sua maturidade elegendo Deputado e Senador.

– organização sindical, entidade de classe ou associação. Tendo que ter a pertinência temática, que o objeto da ação se enquadra no objeto da minhas associação. Se tenho um entidade voltada a proteção do consumidor não posse impetrar um mandado sobre o meio ambiente.

 

Surgiu na atual CF/88, limitando a colocar quem são os limitados para impetrar esse instrumento. Essa regras de mandado de segurança coletivo são as mesmas que o mandado de segurança individual. Protege então direito liquido e certo, ou seja, é que eu tenha essa prova dessa lesão provocada pela autoridade publica por abuso do poder e o ato tem que estar demonstrado e fundamentado na ilegalidade ou no abuso de poder.

 

Segue o mesmo rito do mandado de segurança individual.

Pode ser interposto de forma preventiva.

Voltando contra ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

 

Como sei se vou utilizar ação popular?

Ação popular – quando o legitimado, interessado naquele bem, única que possibilita PF demonstre interesse e busque a preservação. CIDADÃO

Ação civil publica ou mandato de segurança: se eu não precisa produzir provas tendo tudo na petição inicial usa-se o mandado de segurança, se não precisar uso ação civil publica.

 

Resumo D.Civil II – 4° Bim – 2° Ano

Professora: Valdirene Bonatto

CONTRATO DE PERMUTA OU TROCA

É a origem do contrato de compra e venda. O que diferencia é a forma de contraprestação, pois na compra e venda, tem o dinheiro e na permuta são duas coisas distintas que estão sendo trocadas.

Bilateral, consensual, oneroso e comutativo.

A diferença do preço dos objetos não vai descaracterizar o negócio, salvo se de grande montante, podendo ensejar uma compra e venda.

As regras são as mesmas da compra e venda.

Duas exceções:

– as despesas como instrumento de troca e permuta, se não for estipulado nada em contrario no contrato fica 50% para cada contratante

– troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes sem o consentimento dos demais descendentes, é anulável, pois vão estar simulando algo, presumindo a lesão dos demais descendentes.

CONTRATO ESTIMATÓRIO

Mais comum chamado de venda em consignação.

Entrega de coisa móvel, mas não efetivamente uma venda, pois não vai ter de imediato a contrapartida em dinheiro. O consignatário vai ter um período para vender esses bens (autorização para vender), e chegando no período final pode optar por devolver os bens em vez do pagamento.

Ex: estacionamento de carro. Fazem um contrato onde fica pra vender o carro em um determinado período.

O que diferencia mesmo então é a devolução.

Restituição impossível: se acontecer algo com aquele bem que foi deixado, fica responsabilidade para o consignatário, pois no final ou ele entrega o produto ou paga, portanto se não se tem o produto, tem que ser pago.

Impossibilidade de penhora: o bem não pertence ao consignatário, e se alguém vier penhorar essas coisas consignadas não vai ter validade, pois não pertencem ao consignatário e não são garantias então.

Impossibilidade de dispor da coisa: o consignante não pode no período que deixou para o consignatário, vender para outra pessoa.

DOAÇÃO

A legislação não traz definição apenas suas características. Mas no CC nos art traz.

Vai ter a liberdade de um lado de querer realizar e a diminuição de seu patrimônio.

Elementos essências:

Subjetivo: vontade do doador por livre e espontânea vontade, transferir o bem para outra pessoas.

Objetivo: efetiva transferência.

Bens imóveis: por escritura publica

Bens moveis: por estrito particular.

Natureza jurídica: a doação é um contrato, não tem que se discutir.

Requisitos:

– capacidade ativa: para se doar precisar ter a capacidade civil e a legitimidade.

– capacidade passiva: sem grande exigência, a pessoas vai receber um beneficio, mesmo se for na doação onerosa. Qualquer pessoas natural ou jurídica.

– cônjuges; se for entre eles, vai ser possível, sem problemas. Mas tem uma exceção, pois tem que ter a capacidade civil (maior capaz para doar), mas o menor relativamente incapaz pode doar também por meio de seu  representante legal.

– aceitação: essencial para que se concretize aquela doação, mesmo sendo em proveito a outra parte, vai ter que se manifestar aceitando. Pode ser expressa, tácita (subentendida pelos atos) e presumida ou ficta (lei determina, inclusive no silencio, se ela não se manifesta o silencia é considerado como confirmação do contrato).

Classificação:

– gratuita, podendo ser onerosa também tendo a imposição de qualquer tipo de encargo que a parte tenha que cumprir.

– unilateral, podendo ser bilateral quando for oneroso (obrigações recíprocas).

– forma e solene, exceção é para o bens moveis de pequeno valor onde a mera tradição confirma.

Espécie de doação:

– pura e simples ou típica: regras, entrega de um bem sem qualquer contrapartida.

– onerosa, modal, com encargo, ou gravada

– remuneratória: visa a retribuição ao donatário pelo que realizou, mas não veio receber por um motivo. Ex: mecânico que realizou um conserto em um veiculo, e falou deixar se você tiver condições você paga, mas passou o prazo de cobrar também e assim ele faz a doação do conserto.

– mista: pura e simples com a remuneratória, ou também onerosa e remuneratória, vai misturar mais de um tipo de doação.

– contemplativa ou meritória: merecimento por algo

– feita ao nascituro

– em forma de subvenção periódica: através de prestações periódicas

– contemplação de casamento futuro

– entre cônjuges

– conjuntiva: feita para mais de um pessoas, pois em regra é feita para um pessoa especifica.

– ascendentes e descendentes

– inoficiosa: não vai ter validade, vai ser nula, vai contra um determinação legal

– clausula de retorno ou reserva

– manual: simplesmente passa para a outra pessoal.

– feita a entidade futura: somente quando for constituída e formada é que vai acontecer

Conceito de doação: negocio jurídico de natureza contratual e gratuito, em que o doador, movido por mera liberalidade, faz a translação de patrimônio ou direitos ao donatário que os aceita (aprimora-se com a aceitação do donatário, seja tácito ou expresso).

Fixação de prazo par aceitação: pelo doador. Depende de aceitação com prazo, podendo ter a presunção de aceitação se a pessoa não se manifestar naquele prazo estipulado. Salvo doação com encargo não tem presunção de doação, pois tem que ter a aceitação, pois ele tem que se manifestar aceitado a obrigação.

Doação por merecimento do donatário: não vai perder o caráter de liberalidade mesmo sendo onerosa, como, por ex, pai doa carro pro filho.

Forma de doação: escritura publica ou instrumento particular. Exceção: verbal, se concretizando pela simples tradição. Geralmente para bens moves com pequeno valor, tendo então a tradição imediata

Doação no nascituro: não é porque ainda vai nascer, que não vai poder receber, mas tem que ter a aceitação do representante.

Doação a absolutamente incapaz: não precisa de aceitação. Desde que seja pura, não podendo ser de encargo que precisa de aceitação.

Doação de ascendente para descendentes ou cônjuges: fica considerado como adiantamento de herança, que deve fazer a colação posteriormente sob pena de sonegação.

Subvenção periódica: pensão. São valores que vão se transferidos periodicamente, uma doação continuada. Na doação não se caracteriza por somente um bem, como também ser periódica também.

Extinguem com a morte do doador, salvo se colocar que deve continuar mesmo a depois de sua morte.

Mesmo o doador colocando uma hora essa pensão parra, ou seja, vai limitar até a morte do donatário, acabando o beneficio que o doador concedeu.

O doador pode decidir a periodicidade: mensal, anual.

Doação com contemplação de casamento futuro:

– doação dos nubentes entre si: futuros noivos, dizendo que quando se casarem um vai doar para outro.

– doação de terceiro em beneficio de um cônjuge ou aos dois

– doação feita aos filhos que viram desse casamento, não tendo filho, não tem doação.

Impossibilidade de impugnação por falta de aceitação: quando se trata de aceitação de casamento futuro não vai poder impugnar em questão dessa doação, pois beneficia um casamento já prometido, devendo ser cumprido mesmo depois da morte do doador

Porem se não tiver a realização do casamento a doação não vai se efetivar.

Clausula de reversão: pode ser imposta pelo doador para a parte contraria, dizendo que o beneficio vai contemplar única e exclusivamente aquela pessoa, e não a família posteriormente por ex, assim é colocada essa clausula dizendo que se o donatário morrer antes do doador o bem volta ao doador. Se o doador morrer antes que o donatário, o bem doado incorpora-se ao patrimônio do beneficiário.

No caso do comoriência: não podendo definir quem morreu primeiro, fica pros descendentes do donatário.

Impossibilidade da doação de bens em sua totalidade: nulo a doação de todos os bens do doador, excesso de generosidade pode trazer a ruína do doador, inviabilizando sua sobrevivência.

Impossibilidade de doação superior a legitima: as doações devem se limitar ao patrimônio disponível do doador, a nulidade, portanto, atinge somente a parte excedente, devido ao direito sucessório, como proteção dos herdeiros.

Doação de cônjuge adúltero: passível de anulabilidade. Só quem tem o interesse direto é quem pode pleitear isso, que seria o outro cônjuge. Possui prazo decadencial, e não prescricional, de até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

Prioridade ao cônjuge, pois é ele que sofreu o adultério

Doação em comum: regras – o doador, geralmente diz o que está doando e estipulada o que vai pra cada pessoa. Se ele estipular que vão ser pra duas pessoas, mas sem estipulação da quantia é 50 % pra cada um.

Se for donatários marido e mulher, se um deles morrer vai para o outro ai sim depois do ultimo morrer vai para os herdeiros seguindo a sucessão.

Juros moratórios, evicção ou vicio redibitório: não recaem sobre o doador; doação para casamento futuro o doador ficará sujeito a evicção, salvo disposição em contrário.

Obrigação do donatário: doação onerosa, onde há o encargo para o donatário. Há obrigação do donatário partir do momento que aceita a obrigação de cumprir o encargo imposto seja em benefício do doador, de 3° ou de interesse geral, podendo pleitear caso não seja cumprido.

Exigência do encargo pelo MP: se a espécie do encargo for interesse geral, como alguém que doa alguma propriedade ao estado e estabelece que quer que construa um asilo, o MP poderá exigir sua execução, depois da morte do donatário, se este não tiver feito.

Doação a entidade futura: doações feitas a entidades futuras, só se aprimoram no nascimento legal delas e a doação caducará em 2 anos, sendo um prazo decadencial não sujeito a interrupção ou suspensão.

Revogação da doação:

– Ingratidão do donatário ou inexecução do encargo: o doador poderá cancelar a doação nesse caso.

– Impossibilidade de renuncia ao direito de revogação por parte do doador, sendo nula e não tem qualidade.

– Revogação por ingratidão:

° atentado contra a vida do doador ou homicídio doloso

° ofensa física

° injúria grave (ofensas pessoais) ou calúnia (algo mentido sobre a pratica do crime).

° negativa de alimentos

A revogação também pode ocorrer quando o ofendido dos casos anterior for cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador.

Prazo para pleito da revogação de qualquer um dos casos anteriormente expostos: a partir do momento que ocorre a hipótese o doador tem 1 ano para pedir a revogação, se não entrar perde.

Direito de revogar: legitimidade exclusiva do doador, um direito personalíssimo. Se ocorrer do doador entrar com a ação de revogação e vem a morrer, os herdeiros não pode fazer por ele, mas agora se ele morrer no processo, tendo proposto a ação ou já contestada pelo donatário, os herdeiros podem continuar isso.

Homicídio doloso praticado pelo donatário: neste caso os herdeiros terão legitimidade ativa para propor a ação de revogação, salvo se o doador houver expressamente perdoado o donatário que assim desaparecerá o direito de agir dos herdeiro. O perdão poderá ser expresso (testamento) ou tácito (atos inequívocos do doador ao donatário).

Doação onerosa: revogação por inexecução do encargo. A qualquer momento pode entrar, mas o donatário tem que saber o prazo que ele tinha que cumprir esse encargo.

Se não cumpriu por algo alheio a vontade do donatário (força maior), ele não se constitui em mora.

Se o instrumento silenciar sobre o prazo do cumprimento, doador poderá notificar judicialmente o donatário para cumprir em prazo razoável.

Caracteriza a inexecução o doador poderá reclamar a restituição da coisa e o donatário não responderá por perdas e danos.

Revogação por ingratidão não afeta o direito de 3°: revogada a doação por ingratidão do donatário o bem retorna ao patrimônio do doador, acrescido de frutos percebidos pelo donatário após a citação valida. Se os frutos após a citação não puderem ser restituídos o donatário pagará o equivalente (restituição ou indenização)

Se o bem tiver sido vendido é valido, por qualquer ato praticado anterior a revogação é válido, o doador então apenas poderá reclamar do ‘’ingrato’’ o seu valor correspondente.

Casos em que não tem revogação por ingratidão, devido a espécie de doação:

– doações puramente remuneratória (remunerar o donatário por algum serviço prestado)

– doações onerosas com encargos já cumpridos.

– doações em cumprimento de obrigação natural: aquelas que nascem naturalmente, como a recompensa, foi doação, mas por realizar um determinado ato.

– doações feitas para determinado casamento: ocorreu o casamento que visa dar base para a família, não vai poder revogar, pois visava o casamento.

CONTRATO DE LOCAÇÃO

Sempre vai visar a transferência do uso e gozo de uma coisa para outra pessoas.

Sempre se falando em coisas infungíveis, pois se for fungível pode ser substituída por outra.

Envolvidos: locador ou senhorio ou arrendador; locatório ou inquilino ou arrendatário

Denominação: locação (imóveis urbanos) = arrendamento (imóveis rurais)

Aluguel ou renda: para se caracterizar o contrato preciso de um desses dois, pois se não será um empréstimo, precisa dessa contrapartida para se ter a locação.

Natureza jurídica: contratual. Nesse contrato a classificação possível para se aplicar é bilateral ou sinalagmático, oneroso (essencial), consensual (simples acordo de vontade, não precisando então ter necessariamente um contrato escrito), comutativo (prestações certas), não solene salvo os contratos acessórios como a fiança, um garantia, sendo necessário um instrumento publico ou particular.

Elementos essenciais:

– objeto: bens móveis, infungíveis.

– inalienabilidade da coisa, mesmo que se tenho algo não passível de alienação.

– locação parcial (parte da casa) ou total

– lei do inquilinato, a mais utilizada nesse tipo de contrato

– Estatuto da terra

– preço que é o aluguel ou remuneração, fixado pelas partes em comum acordo, locatório geralmente se submete ao contrato, tem que ser prestações certas não podendo o locador estabelecer o valor da parcela em cada mês. O preço pode ser fixado administrativo (condomínio) ou judicial, ato governamental (táxi), concorrência publica (em caso de bens públicos).

Tem que ser um preço real e sério, determinável ou determinável (tem que ter parâmetros para ser fixado posteriormente) e periodicidade (não podendo ficar em aberto).

Proibição: fixação em moeda estrangeira

– consentimento: expresso ou tácito; legitimidade, mas quando for sublocação o locatário passa a ser o legitimo, autorizado expressamente pelo locador para que ele subloque, pois a lei determina isso; coisa comum (locar vaga na frente do condomínio, só com autorização e consentimento de todos).

Locação de prédios urbanos:

Temporários

Rompimento do contrato: o locador quando faz um contrato ele tem que cumprir o contrato quando for pra determinado, assim o locador não pode romper esse contrato devido a esse prazo determinado. Mas o locatário poderá romper, mas estará sujeito a multa.

Só não pagará a multa quando o empregador do locatário impor que ele deve se mudar de cidade para a outra sede, por ex, pois não tem opção, foi imposto pelo empregador a mudança.

Quando a empresa impõe isso tem que notificar com 30 dias antes. Natureza de indenização ou compensação: visa compensar o locador com as despesas que acaba tendo com o rompimento.

Contrato por prazo indeterminado: o locador ou o locatário pode rescindir esse contrato a qualquer momento desde que notifique 30 dias de antecedência.

Sublocação, empréstimo ou cessão do contrato de locação: só será possível se tiver autorização expressa do locador.

Sublocação o locatário continua responsável, fica sendo como se fosse uma garantia para o locador, no contrato e subloca.

Na cessão ele sai do contrato e transfere para outra pessoas, e esta responderá ao locador quanto aos pagamentos e o locatário não fica como garantia ao locatário.

Impossibilidade de intromissão do locador: o locador não pode ficar se intrometendo e ficar visitando o imóvel toda hora… o locador pode passar pra fazer vitórias esporádicas avisado antes e etc.

Morte do locatário: vai os direito para o cônjuge, herdeiros ou qualquer dependente tem direito de dar continuidade nesse contrato.

Se for não residencial (comercio, industria que é pessoa jurídica) – quando se tem essa herança cria-se o espolio (conjunto de bens e obrigações que o decujus deixou) esse espólio que vai assumir essa continuidade até que depois se defina.

Separação: aquele cônjuge que permaneceu no imóvel, este terá direito de dar continuidade. STF diz que pode, mas há a obrigação do casal que comunique o locador para que este saiba que o outro cônjuge não é mais responsável.

Alienação do imóvel locado: em regra não há obrigação de quem comprou esse imóvel, dar continuidade no contrato de locação. Agora se tinha no contrato prazo determinado e teve previsão dessa venda, ai quem comprou tem que dar continuidade.

Antes do locador vender para qualquer pessoa, tem que dar preferência ao locatário pra ver se ele quer, para depois então fazer a venda. Caso faça a venda e o locatário não for notificado, tem direito de reivindicar.

Quando não tem prazo determinado, o locatário tem que ter o prazo de 30 dias para sua saída.

Modalidades de garantias: caução (ser dada com 03 valores de alugueis pagos antecipadamente); fiança (Há uma terceira pessoa que figura como fiador e dá garantia que se o locatário não pagar, ele se responsabiliza pelo pagamento); seguro de fiança locatária.

Nulidade – é vedado, sob pena de nulidade, mas de uma das modalidades de garantia em um mesmo contrato.

Falta de pagamento: Despejo + cobrança dos alugueis

LOCAÇÃO DE COISAS NO CC

Características da locação de coisa: na locação uma das partes se obriga a ceder (cessão) o direito de uso e gozo da coisa;, sendo esta infungível, mediante certa retribuição (se não tiver é comodato).

Obrigação do locador:

– entregar a coisa ao locatário: entregar com a coisa com suas pertenças (tudo que é necessário para que a coisa seja utilizada para o fim desejado, por exemplo, não ter teto na casa que foi locada para residência); em estado de servir ao uso; manutenção do estado da coisa, salvo expressão em contrario (normalmente o contrato diz que as manutenções são feitas pelo locatário)

– garantia do uso pacifico da coisa: locador não poder praticar ações que comprometem o uso e gozo da coisa locada, não podendo então turbar a posse do locatário; defender de perturbações emanadas de 3°.

Deterioração da coisa locada:

– sem culpa do devedor (locatário): se a coisa não servir mais para o fim destinado, o locatário tem direito de pedir a redução proporcional do aluguel, ou pedir a resolução do contrato.

Dever do locador de resguardar o locatário:

– em face de embaraços e turbações de terceiros: obrigação do locador de proteger e afastar o locatário sobre essa situação. No caso de alguém falar algo sobre a posse da coisa, o locador que é proprietário do imóvel devendo, então, resguardar o locatário.

– vícios e defeitos anteriores a locação: locador vai arcar com as despesas + perdas e danos. Locatário vai ter que provar que de repente tal problema já era conhecimento dos vizinhos.
Se surgir durante: o locador não responde por perdas e danos somente as despesas, por não tinha conhecimento desse vicio ou defeito anteriormente.

Obrigações do locatário:

– Restrição aos usos convencionados ou presumido: tem obrigação de utilizar a coisa pela finalidade da locação, não pode por ex, um contrato com finalidade comercial, resolver fazer o local como residência; cuidar do bem como se fosse seu, é claro que tem um desgaste natural (não tem que ser restabelecido pelo locatário, mas o contrato acaba tendo isso dizendo que por ex tem que deixar o local pintado, de um cor estabelecida por ex).

– Pagamento pontual: do aluguel acordado confirme prazo estipulado;  caso haja falta de especificação do pagamento, deve ser conforme o costume do lugar, cabendo analise do caso concreto.

– Levar a conhecimento do locador: turbações de terceiros, principalmente de terceiros que aleguem algum direito sobre a coisa locada; processualmente o locatário não será legitimo para compor o pólo passivo da ação, já que não é proprietário da coisa litigiosa.

– Restituição da coisa: findada (acabar) a locação; o locatário deve devolver a coisa no estado em que recebeu, salvo as deteriorações naturais; se não restituição da forma adequado o bem, -> perdas e danos.

Uso indevido pelo locatário:

– desacordo com o ajustado, ou o da que se destina, ou danificando por abuso do locatário, o locador tem direito de pedir a rescisão do contrato + direito a perda e danos.

Contrato sob prazo determinado (não depende de notificação):

– Locador: impossibilidade de reaver a coisa antes do prazo determinado, se quiser reaver antes vai ter que indenizar sob o tempo restante (salvo ressarcimento ao locatário).

– Locatário: impossibilidade de devolução, salvo pagamento proporcional da multa.

Direito de retenção do locatário: quando o locador não respeitar o prazo ajustado, enquanto o locatário não for devidamente indenizado, aquele pode continuar na posse do bem.

Ressarcimento do aluguel pelo tempo restante da locação: em caso de devolução do bem antes do prazo ajustado, deverá o locatário pagar o aluguel restante. Caso o locador quis o imóvel de volta, pois de repente precisa muito do bem pra outra coisa, e contém uma indenização efetiva, pode entrar em juízo pedido para pagar uma indenização justa.

Cessação da locação por prazo determinado: final do prazo estipulado, independentemente de notificação o locatário tem que sair do bem.

Continuação da posso pelo locatário sem a oposição do locador, passa a ser um contrato de prazo indeterminado, ai então o locador se quiser o imóvel de volta pede com uma antecedência de 30 dias.

Não restituição da coisa pelo locatário: para não ter presunção legal de renovação da locação, o locador ou o locatário tem que notificar no sentido de não terem interesse na continuidade tácita. Nessa notificação, do caso do locador, poderá arbitrar o valor do pagamento do aluguel, se o locatário mostrar resistência e ainda ficando este responsável por todos os danos do bem inclusive os por caso fortuito.

Arbitramento de aluguel excessivo: pode o juiz reduzir os valores, manutenção do caráter de penalidade, mas isso será analisado em casa caso.

Alienação da coisa durante a locação: locador passa o imóvel para frente. O adquirente não é obrigado a respeitar contrato de locação, salvo clausula prevendo sua vigência no caso de alienação do bem, subsistindo nos mesmos moldes e condições anteriores. O pressuposto para validade da cláusula é o seu registro em cartório

– coisa móvel = Cartório de títulos e documentos do domicílio do locador

– coisa imóvel = Cartório de registro de imóveis da circunscrição

Coisa imóvel e não obrigação do locador respeitar o contrato: o adquirente tem o direito de pedir restituição da coisa com a resolução do contrato, assim o novo proprietário deve notificar o locatário para desocupar o bem com prazo de no min 90 dias, se houver resistência do locatário, adquirente tem que entrar com ação de imissão de posse ou busca e apreensão .

Morte do locador ou locatário na locação por tempo determinado:  na prejudica o contrato de locação. Tendo o prazo determinado deve-se cumprir até o fim, devido a transferência aos herdeiros.

Direito de retenção pelo locatário: é dever do locador restituir benfeitorias úteis e necessárias, quando feita de boa-fé.Quando de benfeitorias necessárias ou úteis autorizadas expressamente, pois o requisito para o locador indenizar as benfeitorias, é que este tenha consentido previamente, salvo estipulação em contrario.

EMPRÉSTIMO

Na parte de locação tem que ter uma remuneração para caracterizar, aqui é ao contrario, em regra não tem remuneração, salvo no mutuo (cobrança da outra parte).

Transferência de uma coisa para a pessoa, para que ela possa usar, sem contrapartida, somente com a obrigação de devolver o que foi usado.

Só se caracteriza: se tiver a efetiva entrega da coisa/ transferência da posse ou propriedade da coisa então acontece.

Espécies: comodato e mutuo oneroso.

COMODATO

Ocorre quando tem a transferência de coisas infungíveis, vai entregar a coisa e a mesma coisa vai ser entregue de volta.

Elementos: comodante (o que vai emprestar) e comodatário (vai receber e tem a obrigação de devolver).

Característica: gratuito (sem troca por remuneração), unilateral (comodatário tem obrigação de devolver, e o comandante não tem nenhum contraprestação – meras despesas não descaracteriza o comodato, como por ex, em um casa pagar a água, a luz, mas se tornarem muito altas ai sim pode descaracterizar, passando a ser locação), objeto infungível (não pode ser substituído), aperfeiçoamento com a tradição (só vai se configurar com a entrega efetiva do objeto, se não tiver a entrega não vai se falar no contrato – real), intuitu persona (pessoa certas, salvo se o comodante autorizar a transferência; no caso de herdeiros o CC não traz nada, mas a doutrina se baseia dizendo que enquanto vigir o contrato os herdeiros podem usufruir, mas lembrando  o código não traz isso), contrato temporário, não solene.

Tutores, curadores e administradores, não podem conceder dos bens alheios, eles cuidam, mas não abrange também de emprestar a coisa (interesse para beneficio de algum dos familiares do tutor por ex), salvo se o juiz autorizar a realizar isso.

Ausência de convenção de prazo: fez o empréstimo, mas não colocou o prazo para devolução, a presunção vai ser do necessário para o uso. Se tiver prazo, não pode o comodante querer suspender o uso e gozo da coisa, tem que respeitar o prazo estipulado, não tenho prazo respeitar o prazo de presunção, salvo necessidade imprevista reconhecida em juízo (somente perante o juiz).

Obrigação de conservação pelo comodatário: tem que manter a coisa, efetivar as conservações necessária para o bem, como goteira tem que cuidar como se fosse dele. O uso vai estar restrito ao fim do empréstimo, como para moradia, se mudar e usar como comercial, responde por perdas e danos, pois pode danificar o bem.

Constituição em mora do comodatário: se passar o prazo, vai estar sujeito ao aluguel que o comodante determinar.

Risco do objeto do comodato – dever de cuidado igualitário: sob pena de responder pelos danos, mesmo se decorrente de caso fortuito e força maior.

Despesas com o uso e gozo da coisa – meras despesas não descaracterizam o comodato.

Dois ou mais comodatários – respondem solidariamente para com o comodante

MÚTUO

Aqui só muda o objeto que pode ser objeto fungível. Em regra é contrato gratuito (salvo contrato mutuo oneroso). Contrato translativo, pois transfere a propriedade da coisa, e por ser objeto fungível o mutuário depois não precisar entregar a própria coisa, pode ser outra com as mesmas características da primeira.

Elementos: mutuante e mutuário.

Diferença para o empréstimo:

– contrato de uso – comodato, contrato de consumo – mútuo.

– objeto infungível – comodato, objeto fungível – mútuo.

– restituição da coisa no comodato é a própria coisa e no mutuo pode ser outra coisa.

– comodato devolve a posse do bem e no mútuo devolve o domínio/ propriedade.

– na transferência o mutuo o que importa é a restituição de um coisa com as mesmas características (ex dinheiro), agora no comodato um objeto específico.

Características: contrato real; transferência do domínio; contrato gratuito (em regra); unilateral (não tem obrigação para as duas partes mesmo quando oneroso); não solene (a lei não diz para ser na forma escrita, só que quando se tem valores, sendo dinheiro por exemplo, as pessoas normalmente fazem escrito para estar seguro); contrato temporário

Requisitos subjetivos: mutuante tem que ser proprietário da coisa para transferir; capacidade para dispor; capacidade do mutuário (como assume a obrigação, só se for agente capaz).

Mutuo a menor: sem autorização do responsável, não haverá a possibilidade de reaver a coisa. O mutuante a partir de que entrega a coisa tem o direito de exigir a devolução.

Possibilidade de reaver o bem emprestado a menor:

– ratificação posterior pelo responsável: há invalidade do mútuo pela falta de autorização do representante legal, mas quando concedida posteriormente, o vicio se considera sanado.

– se for alimentos habituais do menor, pode ser sem a presença do ausente, desde que prova que era para assegurar o bem estar do menor em caso de urgência e necessidade.

– bens advindos dos trabalho do menor dentro dos limites de suas forças. Se o menor estiver em um patamar que já esta assumindo obrigações perante a sociedade, credor poderá cobrar dentro do que o menor ganha, não podendo cobrar tudo por exemplo.

– se comprovado que teve a reversão de um empréstimo e o menor se beneficiou disso.

– empréstimo malicioso do menor, se passa por maior por ex, estava agindo de má-fé para não ter que devolver depois, alegado ser menor.

Exigência de garantia da restituição: se tiver mudança na situação econômica do mutuário o mutuante pode exigir garantia para assegurar que efetivará a devolução.

Mutuo com fins econômicos: com fins lucrativos, faz o empréstimo visando receber algo monetário vantajoso de volta, colocando então os juros. Há uma limitação dessa colocação dos juros com base legal ( art 406), taxa cobrar pela fazenda (taxa SELIC).

Não convenção expressa do prazo

-se for mutuo com fins agrícolas (agricultores que fizeram o empréstimo), o prazo para o pagamento será o momento da próxima colheita, seja para produtos de consumo (próprio consumo) ou sementes que você emprestar para ele semear.

– mutuo em dinheiro: 30 dias.

– outras coisas fungíveis: quem determina o prazo é o mutuante, de repente é pra consumo e na semana seguinte ele já quer a devolução o cc protege.

MANDATO

É a transferência de poderes de uma pessoa para outra pessoa que irá representá-lo na prática de atos civis.

Origem: Mandato formado pelo aperto de mãos “manu datum”

O instrumento do mandato: PROCURAÇÃO.

Mandato é a representação, diferente de mandado que é emitido pelo juiz, é uma ordem.

Envolvidos no mandato:

– Outorgante ou mandante que é o representado, quem transmite os poderes.

– Outorgado ou mandatário que é o representante.

Espécies de representantes:

– Legais: A lei que estipula o representante, como os tutores e curadores.

– Judiciais: A nomeação é feita pelo juiz. (Ex.: Síndico no processo de falência, inventariante, etc.)

– Convencionais: Feita entre partes.

Espécies de mandato:

– Quanto ao modo da declaração de vontade: expressa ou tácita.

– Quanto à forma: verbal ou escrito.

– Quanto à relação: gratuito (regra) e remunerado.

– Quanto à finalidade: judicial ou extrajudicial.

Características do mandato:

– Contrato personalíssimo, consensual (acordo de vontade entre as partes), não-solene (pode ser verbal ou escrito, a lei não estipula uma forma em específico), em regra é gratuito (mas nada impede que haja uma remuneração e ser oneroso), em regra é unilateral (quando se transferem os poderes, quem vai ter a obrigação é o mandatário. Será bilateral quando for oneroso, pois o mandante se compromete a pagar e o mandatário a cumprir a obrigação).

Ocorrência do Mandato: Através de recebimento dos poderes de outrem, atuando em nome de outrem para praticar atos ou administrar interesses.  A procuração é o instrumento hábil para o mandato.

Aptidão para dar procuração: Todas as pessoas capazes podem dar procuração. Os absolutamente incapazes e relativamente incapazes deverão ser representados.

Através do instrumento particular

Conteúdos que a procuração deve ter: Lugar de origem onde foi celebrada a procuração; Qualificação das partes (outorgante e outorgado); Data; Objetivo da outorga, ou seja, quais os poderes que efetivamente estão sendo transferidos;

Direito da Exigência do Terceiro: o terceiro pode exigir firma reconhecida para confirmar a assinatura do outorgante.

Mandato por Instrumento Público: os poderes recebidos pelo mandatário podem ser transferidos por ele, em parte ou totalmente, para terceiros, com ou sem reserva de iguais poderes, ou seja, o ato de substabelecimento, que poderá ser feito por instrumento particular.

Tipos de Mandato: expresso ou tácito (Tácito: A lei diz que só valerá se a lei não estipular em contrário. Presumir-se-á de forma tácita a aceitação); verbal ou escrito;

Sujeição a determinação legal: se houver forma estabelecida em lei, deve ser seguida, não admitindo então a outorga verbal.

Presunção de Gratuidade do Mandato: se não houver menção a remuneração, presume-se a gratuidade. Se for por atuação por ofício ou profissão lucrativa, presume-se a onerosidade.

Direito do mandatário no mandato oneroso: a lei ou o contrato que vai determinar o valor. Caso tenha omissão quanto as previsões vai ser através dos usos do local ou arbitrariamento.

Aceitação do Mandato: aceitação dar-se-á pela forma tácita e resulta do começo da execução.

Tipos de Mandatos: o especial, que é quando se tem a nomeação para atos especiais; ou pode ser geral, que atuam de maneira abrangente, mas com limitação em lei.

Exemplo de mandato geral: pessoa que fica muito tempo no exterior deixa um mandato de maneira geral para prática de vários atos que devem vir especificados no mandato.

Abrangência do mandato geral: só confere poderes de administração (aqueles para conservar o interesse do mandante).

Atos englobados na administração: para alienar, hipotecar, transigir ou praticar outros quaisquer atos é necessário a procuração com poderes especiais e expressos.

Poder de transigir: não abrange o poder de firmar compromissos.

Prática de Atos sem Mandato ou sem Poderes suficientes: não há eficácia perante o mandante, salve se este os ratificar.

Condições para ratificação: tem que ser expressa, ou resultar de ato inequívoco e retroagirá à data do ato.

Responsabilidade pelos Negócios Praticados pelo Mandatário: a responsabilidade de atos praticados pelo mandatário é exclusiva do mandante, salvo se for obrigação pessoal do mandatário, ou ainda for de negócio do mandatário.

Direito de Retenção pelo Mandatário: o mandatário tem direito de reter o valor correspondente ao devido pelo mandato.

Excesso por Parte do Mandatário: quanto o mandatário atua acima do que está no mandato, considera-se que os atos praticados são de um mero gestor, havendo necessidade de ratificação do mandante.

Relativamente Incapaz (16 a 18 anos): pode ser nomeado como mandatário e não há direito de ação em face do menor, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores. O mandante que assume o risco, inclusive perante terceiros.

Obrigação do mandatário:

– diligencia habitual na execução: se não agir com essa atenção na execução do contrato, vai poder, mesmo sendo gratuito, responder por isso.

– indenização por prejuízos: culpa do mandatário; substabelecimento sem autorização (e devido a isso causa um prejuízo, então também responde por isso).

– proibição do mandante: o mandato é personalíssimo, então pode o mandante proibir que seja substabelecido, se acontecer vai ter responsabilidade pelos prejuízos ocorridos, mesmo provenientes de caso fortuito, salvo se conseguir provar que aquele prejuízo não teve relação com o estabelecimento que foi substabelecido.

– possibilidade de substabelecer: continua com a responsabilidade de indenizar, mas com restrição da responsabilização do mandatário por danos.

– expressamente a não possibilidade de substabelecimento e substabelece: não obrigação do mandante pelos atos praticados, o mandante é afastado dessa obrigação. Salvo ratificação do mandante (fala que tudo bem, não tem problema que fez isso), que faz retroagir a pratica do ato no momento em que o ato foi praticado.

– omissão no mandato: assim só terá responsabilidade pelo substabelecimento somente se tiver culpa pelo prejuízo que aconteceu.

Prestação de contas: como o mandatário esta realizando negócios, ele tem que prestar contas ao mandante, se teve benefícios, despesas, tudo o que vai fazer vai ter que prestar contas, tem essa obrigação. Se houver qualquer vantagem (lucro), ele tem obrigação de transferir para o mandante.

Não possibilidade de compensação dos lucros que obteve com a negociação e ao mesmo tempo causou prejuízo do outro lado, não pode compensar um pelo outro.

Uso indevido de verbas pelo mandatário: tem que transferir os lucros e não transfere e repassar os valores das despesas ao mandante, tem o juros desde o abuso.

Se houver compra de qualquer coisa (vantagens obtidas) e o mandatário vem a obter coisas: comprar em nome próprio o mandante vai ter direito de entrar com a ação e a obrigação de entregar a coisa.

Dois ou mais mandatários nomeados: se o mandante não deixar especificado o que cada um deve fazer ou ambos devem fazer juntos, há uma presunção da lei – mesmo instrumento, vai se considerar que cada uma deve agir individualmente. Se colocar que a atuação é conjunta qualquer ato praticado individualmente não vai ser válido.

Negociação excessiva aos poderes outorgados: se pratica qualquer ato com excesso dos poderes que for dado a ele – se o 3° tinha ciência que o mandatário estava agindo mais do que  podia, não vai poder nem reclamar a ele nem ao mandante, pois tinha essa ciência, salvo de o mandatário alegar de má- fé que vai ratificar, posteriormente como uma promessa, o que estava fazendo.

Perigo na demora da negociação: exceção da regra. Mesmo diante da ciência da morte, interdição ou mudança do estado do mandante, se o negócio já esta iniciado e tiver perigo na demora dessa obrigação, ou seja, o mandatário deixar de praticar o ato, ele mesmo diante dessa ciência deve dar continuidade ao negocio que esta sendo praticado.

Obrigações do mandante:

– obrigação de satisfazer as negociações adquiridas, aquelas realizadas pelo mandatário, se a pessoa tinha poder de fazer aquilo, tem que cumprir, sem questionamento. Antecipar as despesas ao mandatário.

– remuneração e despesas do mandatário independente do resultado do negocio, salvo culpa do mandatário (se a despesas foram acarretadas por culpa dele).

– se não adiantar as despesas e o mandatário tiver que desembolsar, o mandante tem que pagar juros desde o momento que teve que desembolsar elas.

– qualquer perda que o mandatário vem a ocorrer em decorrência do mandato, acaba batendo o carro por ex, o mandante vai ter que ressarcir, salvo se essas perdas ocorrerem por culpa ou excesso de pratica do mandatário.

– contrariedade na execução do mandato: praticou dentro dos padrões, mas adquiriu coisa que não era o fim do mandante por ex, assim o mandante não vai poder deixar de cumprir perante 3°, pois este não sabia de nada, não tem obrigação de desfazer.

Solidariedade entre mandantes: existência de mais de 2 mandantes, entre eles o CC diz que se o negócio for comum, a obrigação é solidária, assim se um não cumprir perante 3°, os outros terão que cumprir. No caso de reivindicação entre os próprios mandantes não se fala em solidariedade.

Direito de retenção da coisa pelo mandatário: se este teve que desembolsar as despesas e ainda o mandante não pagou, além do direito ao reembolso, tem esse direito de retenção da coisa.

Extinção do mandato:

– cessa o mandato: revogação ou renuncia pelo mandante ou pelo mandatário; morte ou interdição (a regra é morreu desfaz o contrato, mas se for algo de urgência continua); mudança de estado; termino do prazo ou conclusão da negociação.

Clausula de irrevogabilidade, se o mandante revogar algo que não poderia e veio ter prejuízos ao mandatário, está sujeito a perdas e danos.

Clausula de irrevogabilidade – condição de um negocio bilateral ou interesse do mandatário: a revogação do mandato será ineficaz

Cláusula ‘’em causa própria’’:  é outra exceção  a eficácia da revogação, assim não terá eficácia nem se extinguirá pela morte de qualquer uma das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais.

Notificação da revogação: o mandante não vai poder deixar de cumprir perante 3°.

Quando já estiver em andamento o negocio e o mandante quer no meio dele ou no final revogar, na verdade ele se arrependeu no negocio.

Irrevogabilidade de mandato: aquele que atribuir poderes de cumprimento ou confirmação de negócios iniciados.

Nova nomeação de mandatário para o mesmo negócio: a presunção é de que o mandato anterior vai revogado, mesmo que isso não esteja expressamente.

Comunicação da renuncia pelo mandatário: vai comunicar ao mandante e se este for prejudicado pela sua inoportunidade ou falta de tempo a fim de prover a substituição do procurador, será indenizado pelo mandatário, salvo se este provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável e que não lhe era dado a possibilidade de substabelecer.

Contratantes de boa-fé: a proteção aos interesses dos contratantes de boa-fé. Assim o legislador atribui validade dos atos ajustados pelo mandatário com esse tipo de contratante, mesmo se o mandatário ignorar o surgimento de qualquer causa extintiva do mandato, especialmente sobre a morte do mandante ou revogação do mandato.

Falecimento do mandatário: a princípio é que a obrigação dos herdeiros é de comunicar o mandante sobre a morte e ainda providenciar todo o necessário para que o mandante continue os seus interesses (documentos que estiverem com o mandatário, por ex).

Limitação dos atos dos herdeiros do mandatário: até as medidas conservatórias os herdeiros poderão atuar. Só vai acontecer quando o negocio pendente tem urgência. Sempre respeitando os limites expresso no mandato.

Mandato judicial: as regras até aqui sobre o contrato de mandato vai ser aplicado a base, mas as regras principais vão estar no CPC.