Resumo IED – 4º Bimestre

Professora: Márcia Arnaud Antunes

JUSNATURALISMO

É uma doutrina a qual pode ser conhecido um direito natural (XVII e XVIII), um fundamento de validade, ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetivas diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (positivista). Esse direito natural tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo (que está imerso na moral) e em caso de conflito é ele que deve prevalecer, pois Moral e Direito natural tem uma relação de união. Assim o jusnaturalismo é uma doutrina oposta ao positivismo (pois nele só há um direito o estabelecido pelo estado, cuja validade independe de qualquer referencia a valores éticos, a moral e o direito formam uma relação de intersecção, assim o direito não tem nenhuma obrigatoriedade de proteger a moral e nem que seu direito tenha valor moral).

-Na história da filosofia jurídico-politica aparecem três origens fundamentais do direito natural. A de uma lei estabelecida por uma vontade divina, outra é a instintiva (já nasce sabendo) e a ultima que é pela razão (homem encontra autonomamente dentro de si). São concepções heterônimas, mas, partilham da idéia comum de um sistema de normas logicamente anteriores (eternas) e eticamente superiores as do Estado, a cujo pode fixam um limite intransponível (universo da moral), assim qualquer modelo se oponham ao direito natural são consideradas pelas doutrinas jusnaturalistas como ilegítimas, podendo ser desobedecidas pelos cidadãos.

–  Jusnaturalismo: direito natural = moral (eternas, imutáveis e universais).

– Direito natural na antiguidade era visto antes que uma norma, um instinto, ‘’aquilo que a natureza ensinou a todos os seres animados (inclusive os irracionais). Já na idade média desenvolveu um direito natural que se identificava com a lei revelada por Deus a Moisés e com o Evangelho.

– São Tomás de Aquino (séc XIII) pôs fim a esta confusão que entendeu como Lei natural àquela imposta por Deus, que se acha presente na razão do homem, assim sendo uma norma racional -> base do jusnaturalismo católico.

– ‘’ Do jusnaturalismo de Santo Tomás tem sido muitas vezes invocado pelo principio, de que uma lei positiva, diversa do Direito natural e, por isso, injusta, não é uma verdadeira lei e não obriga’’.

Pois o fundamento de validade era o Direito natural no jusnaturalismo, o Direito natural era visto como valores eternos, imutáveis e universais, têm validade em si, é anterior e superior ao direito positivo, assim qualquer lei positiva que vai contra algum valor ético ou moral é considerada injusta, falsa.

– Em polêmica com o voluntarismo (corrente protestante calvinista – vontade de Deus sobrepõe nossa vontade) nasceu a doutrina, usualmente considerada como Origem do Jusnaturalismo moderno, do Holandês Hugo Grócio. Seu jusnaturalismo abriu o caminho no campo da moral, do direito e da política. Difundiu com grande eficácia a idéia de ‘’Direito Natural’’, um direito que tinha sua fonte de validade exclusiva na Razão humana, sendo independente da vontade de Deus, colocando agora poder emanando do povo e não mais de Deus.

– Na verdade entre o jusnaturalismo antigo, medieval e moderno, não existe qualquer fratura, existe antes uma substancial continuidade. Apesar das mudanças o jusnaturalismo vai se adaptando, por isso não há o porque falar em fratura, moldando profundamente as doutrinas políticas.

– O impacto da teoria contratualista na elaboração do jusnaturalismo é que no contrato social criamos o Estado e através de um pacto de união e sujeição ele é colocado como autoridade a fim de que as pessoas sejam melhor tutelados e garantidos os seus direito naturais, ou seja, para trazer maior segurança não encontrada no estado de natureza. Só que o jusnaturalismo tem um fundamento de validade, o Direito natural, ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetivas diversas do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado.

– O papel do modelo jusnaturalista na elaboração das primeiras codificações é que o direito natural era visto como um modelo perfeito para as legislações positivistas, pois parecia oferecer tanto um espírito inovador da época como satisfazer as exigências práticas e técnicas. O papel que as codificações tiveram na derrocada do modelo jusnaturalista é que transposto o direito racional para o código, não se via nem admitia outro direito se não este, qualquer outro sistema foi considerado ilegítimo, negou-se até recorrer ao Direito natural em casas de lacuna no ordenamento jurídico positivo. Acreditavam que para qualquer caso se pode encontrar a solução dentro do cosido e assim no séc XIX caiu em total descrédito o jusnaturalismo, sobrevivendo apenas em sua forma católica.

POSITIVISMO

O PENSAMENTO JURÍDICO DE NOBERTO BOBBIO:

Montoro – fundamento de valida era a justiça

Levy Brul – sociedade

Miguel Reale – fato valor e norma – direito é a ligação desses 3

Marx – o direito é um instrumento ideológico a serviço da manutenção do sistema econômico em qualquer circunstancia, na sociedade burguesa o direito vai garantir o sistema capitalista, vai ser um sistema de controle das condutas e garantindo a posição da elite dominante.

Volkmer – o direito é uma ideologia que é uma explicação do mundo que busca um consenso social mantendo o sistema econômico.

Modelo jusnaturalista: difere do direito pela moral (eternos, universais e imutáveis) encontrados pela razão, instinto ou por Deus. Mas o que justifica o direito é conjunto dos valores morais.

Modelo positivista: modelo essencial.

Kelsen – explica o direito como uma lógica e qualquer outra pessoa que se manifestação contra tem que dar uma explicação o porque não adota a teoria do Kelsen.

Vamos entender: O que é direito para o modelo positivista?

Para Kelsen a teoria pura do Direito era a Norma e deve ser estudado dentro do sistema normativo, não posso recorrer a nada exceto o direito para entender o direito, o sentido está na lógica, a realidade da sociedade é irrelevante, tem que fazer sentido apenas isso ter consistência lógica temos que por a realidade dentro do sistema e não ao contrário.

Direito – ‘’armário’’ – estrutura maior, regra do sistema – é o que vamos analisar.

Matérias – ‘’gavetinhas’’

Lógica essência de Kelsen: norma constitucional que dita um determinado comportamento obrigatório ai vem uma norma de umas das matérias do direito dizendo que é livre. Prevalece a constitucional porque ela é a lei maior, o direito tem uma ordem e não é a gente que escolhe, por isso é chamado de ordenamento jurídico, possui uma organização, um sistema que tem regras de funcionamento.

O que se fala não é exatamente o que faz. Agora sim respeitam e colocam a constituição com lei maior acima de todas, mas antigamente não era assim. A nossa constituição aplicou os princípios hermenêuticos, da interpretação dos códigos havendo toda uma renovação, tendo ai sim a constitucionalização do Direito.

A interpretação do código era sempre mais favorável pra elite porque a constituição introduzia valores.

Principio que deve ser respeitado pelo código – princípio da dignidade da pessoa humana. E caso ferir é usado então a constituição – atualmente.

Kelsen: A pratica positivista nasceu porque antigamente proibiram de recorrer à outra fonte de direito a não ser a norma. Então ele começou a explicar o Direito.

Modelo: uma forma de interpretação/explicação da realidade criavam modelo então, o tempo todo. Criados pela ciência.

Jusnaturalismo: é um modelo teórico que explica o Direito a partir da compreensão do modelo de Direito natural

Positivista: usa a norma jurídica como compreensão do Direito. Moral não é entra pois é uma outra maneira de ver o direito.

CAPITULO 1 – Da norma jurídica ao ordenamento jurídico.

– Não é possível analisarmos a norma jurídica isolada do contexto do ordenamento jurídico. Não dá para estudar o direito estudando só o modelo de uma só norma, mas, sim a forma de como as normas estão ligadas umas com as outras, pois o Direito não é a norma e sim o conjunto delas que formam o sistema normativo / ordenamento jurídico.

– Santi Romano: a sua teoria não deu certo. Codificação das condutas antigamente, disciplinando-as o que é permitido (casar), o que é proibido (matar) e que é obrigatória (pagar imposto), mas não podemos saber isso sem ter uma organização então foi separando por matéria como código civil, código penal ( proibidas). 100 anos vem o Santi romano falando que não estava de acordo com essa organização, tentando então fazer outro critério de organização: Teoria da instituição em vez de organizar as codificações em um lugar só, cada instituição (forma de organização da sociedade) teria um código, família, empresa publica, empresa privada…Ela não é eficiente seria uma organização péssima e assim ninguém utilizou.

– A primeira tentativa de caracterização do Direito foi através da estrutura, assim classificadas em positivas ou negativas não conseguem diferenciar, pois tanto no direito, na moral ou na religião é de diferem pelas mesma coisa, Outra cassificação estrutural é pelas normas gerais (abstratas)- em uma determinada categoria (gerais) ela diz se é permitida, proibida ou obrigatória (abstrata – matar) pra todos dessas categoria (católicos, direito)- e pelas normas individuais (concretas) – que são obrigatórias para determinadas pessoas (contrato -individual) e concreta assim se tenho tantas normas que são gerais ou concretas não consigo separar também por esse modo e a ultima classificação é por  normas categóricas (regida pelo principio da causualidade, ‘’se A (objeto no espaço) igual B (gravidade) não tem exceção, é obrigatório mas, as normas jurídicas não são assim) e hipotéticas (princípio da imputação que atribui aquele que pratica a ação determinada qualidade, onde toda ação deverá ser seguida se uma conseqüência – jurídica e religiosas). Outra tentativa foi através do material, no tipo de conduta que ele regula, o direito pode regulamentar todas as condutas com exceção das desnecessárias e impossíveis (para de respirar durante 1 hora). Outra tentativa é sujeito que põe a norma, na teoria no direito por definição é quem tem competência normativa , ou seja, o poder soberano, que é exercido com o monopólio da força num dado território sem oposição igual ou superior (presidente- papa), mas o poder soberano não pode ser analisando por uma norma só e sim pelo ordenamento. Outra tentativa é pelo destinatário da norma, o juiz, porque é o aplicador. Consigo separar o direito das outras normas por esse critério mas, também não usando apenas uma norma.

– A definição do direito para bobbio é o conjunto de normas que são externas ( Estado ou alguém com competência que nos coloca) e institucionais ( que a sanção seja possível para o Direito) -> ‘’ Ordem normativa coativa’’

O ordenamento jurídico (sistema normativo) é um conjunto de normas jurídicas

– O problema que se cria quando surge uma norma jurídica sem sanção, é que essa norma não é garantida, ou seja, não tem uma punição para garanti-la.

–  O papel da sanção é a de garantia da norma jurídica e é externa e institucional.

–  Normas de conduta: conduta humana

Normas de competência ou estrutura: estrutura nosso direitos, possui competência normativas e organização: organiza o próprio direito. Poder soberano

–  É inconcebível a existência de um ordenamento jurídico composto por um única norma jurídicas pois primeiramente diz que para ter um ordenamento precisamos da multiplicidade das normas e se fosse baseado em apenas 1 norma de conduta por exemplo teria apenas 3 classificações: ou tudo é permitido, ou obrigatório ou proibido, e um sistema composto apenas por essa classificação não é concebível.

– Norma: é um comando dirigido a outrem

Ordemento jurídico: multiplicidade de normas

CAPÍTULO 2 – A unidade do ordenamento jurídico

Unidade:

Fontes do direito: principal fonte é a norma jurídica. A questão é na ausência da lei, qual fonte o juiz pode recorrer? Costume, analogia ou princípios gerais para suprir as lacunas.

Não da pra pensar no ordenamento pensando em apenas com 1 fonte de direito, nem a família é assim.

–  Ordenamentos simples: são aqueles que possuem uma única fonte de direito

Ordenamento complexo: deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder em condições de satisfazê-la sozinho.

Pirâmide: é o poder soberano distribuído.

– CF (cada vez mais genéricas e menos numerosas)

– Poder legislativo ordinário – tarefa típica do legislativo criar norma

– Poder regulamentar – o estado só pode legislar por delegação da constituição

– Poder jurisdicional –

– Poder negocial – nós cidadãos temos autonomia privativa de direito para criar normas para nós mesmo (comprar pão de queijo) – maior fonte de direito, não no sentido de superioridade mas, porque ela tem mais direitos do dia a dia da sociedade

Essa pirâmide não vemos um amontoado de normas e sim as fontes de direito. (cada vez mais numerosas com leis mais específicas)

Como não existe nenhum poder em condições de comandar o ordenamento sozinho e assim o poder supremo recorre geralmente a dois expedientes:

–  Recepção: de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes. Chamada de fonte reconhecida. Acolhe um preceito já feito

Delegação: poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores. Chamada de fonte delegada. Manda fazer um preceito, ordenando uma produção futura

– Diretrizes: são normas que servem de orientações, são feitas pelo legislativo que depois delega a alguma outro órgão a competência para especificar tal norma genérica.

–  Fontes reconhecidas é o costume nos ordenamentos estatais modernos, onde a fonte direta e superior é a Lei.

Fontes delegadas é o regulamento (onde leis são criadas pelos legislativo que são responsáveis pelas diretrizes e o executivo fica com a função de torná-las exeqüíveis) com relação a Lei.

– Poder de negociação é uma outra fonte de normas de um ordenamento jurídico que é atribuído aos particulares de regular, mediante atos voluntários, os próprios interesses. Se colocado com enfoque na autonomia privada entendida como capacidade dos particulares de dar normas a si próprios na esfera de interesses é um fonte reconhecida ( e aceita pelo Estado). Mas, se colocarmos enfoque como poder delegado pelo Estado aos particulares estamos diante da fonte delegada.

Formação histórica é explicada por dois processos:

– Tendo então o duplo processo de formação de um ordenamento, através da absorção de um direito preexistente (pois um novo ordenamento não nasce do nada, não nasce do deserto) e da criação de um direito novo, e a conseqüente problemática da limitação externa (devidos as ordens normativas anteriores) e da limitação interna (autolimitação do poder originário quando delega funções a outros órgãos e entidades) do poder originário.

– Fontes do Direito para Bobbio são aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas, assim o ordenamento além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras. No nosso ordenamento temos tanto as normas de condutas, isto é, normas dirigidas diretamente a regular a consduta das pessoas e normas de estruturas destinadas a regular a produção de outras normas.

Unidade do sistema:

• Toda norma tem um fundamento de validade (justificação da existência) dado por uma norma superior (ex: poder negocio, manifestamos através de contrato esse contrato obedece o CC e o CC obedece o CF)

• Criada então a Cadeia de validação ( tem que chagar todas a CF, caso não cheguem a Cf, ou seja, caso a norma não consiga ter essa cadeia de validação essa norma é expulsa)

• Cria então uma norma cientifica chamada de norma fundamental: não é uma norma jurídica e sim cientifica, um pressuposto lógico, precisa dela para justificar o direito, ela é o poder soberano. Ela diz que alguém detém o poder vai definir a origem do poder soberano. Vai dar origem ao poder constituinte originário. Ela te que ser fundamental porque tem poder na sociedade

– NF

-CF

-CC

– A importância das normas não estarem em um mesmo plano é que faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que possa ser chamado de ordenamento, pois existem normas inferiores e superiores e quando chegamos a uma norma suprema, que é a norma fundamental, é onde repousa a unidade do ordenamento.

– Norma fundamental é o termo unificador das normas que compõe um ordenamento jurídico, sem ela, as normas não passam de um amontoado. Por mais numerosas que sejam as fontes do direito num ordenamento complexo, possuindo uma unidade todas as fontes podem ser remontadas a uma única norma.

– Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado, assim os limites que o poder superior restringe e regula o poder inferior são de dois tipos diferentes:

– limites materiais (conteúdo): pode ser negativos os positivos depende quando a constituição impor ao legislador estabelecer normas em uma determinada matéria ou proibir estabelecer normas em determinada matéria.

– limites formais: todas aquelas normas da constituição qeu prescrevem o modo de funcionamento dos órgãos legislativos.

– Juízo de equidade é aquele em que o juiz está autorizado a resolver uma controvérsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida, ou seja, uma autorização ao juiz de produzir direito fora de cad alimite material imposto pelas normas superiores.

– A normas fundamental tem duas funções: • fundamento de validade do ordenamento jurídico, da ordem normativa.

• termo unificador das normas no sistema, ou seja, tem que ter um termo comum, algo comum entre todas elas, assim todas elas vão ter o mesmo fundamento de valide até chegar a NF

– Através do fundamento de validade estabeleceremos se uma norma faz parte do ordenamento, ou seja, é a justificação da existência de determinada normas dado por uma norma superior quando a norma puder ser reincerida, não importa se através de um grau ou mais graus, na norma fundamental.

Agora a norma fundamental não de funda em nada, porque se o tivesse, não seria mais a norma fundamental, e sim haveria outra norma superior, da qual ela dependeria.

– Postuladas são aquelas proposições primitivas das quais se deduzem outras, mas que, por sua vez, não são deduzíveis, são colocados por convenção ou por uma pretensa evidencia. A norma fundamental é considerada um postulado pois ela é posta no vértice do sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas.

– Há um problema em saber o que está então atrás dessa norma fundamental. A única resposta que se poder sar a quem quiser saber qual serio o fundamento do fundamento é que para sabê-lo serio preciso sair do sistema, fora do sistema jurídico, ou seja,  daquele sistema que para ser fundado traz a norma fundamental como postulado.

– Respostas famosas dadas aos problemas do fundamento do ultimo poder, são formulações de uma norma superior a norma fundamental, nas qual nos detivemos e como a descoberta de um poder superior ao poder constituinte isto é, do poder que é a verdadeira fonte ultima de poder.

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