Resumo D. Trabalho – 3° Bim

Professor: Francisco Luciano Minharro

REMUNERAÇÃO E SALARIO

Art 457 não define o que é remuneração ou salário, apenas diz quais são os elementos que integram (salário + gorjeta).

 

Remuneração: conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros (gorjeta), mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família.

Salário: contraprestação e periodicidade. É a contraprestação mínima paga pelo empregador.  O salário é pago em decorrência do contrato de trabalho, ou seja, o salário não representa uma contraprestação absoluta pelo trabalho prestado. Hoje o salário é pago não apenas quando tem a devida prestação do serviço, mas nos períodos em que o empregado está a disposição do empregador, aguardando ordens.

As vezes o empregado pode receber uma única parcela e essa é considerada salário, como premio que é quando o empregado atinge a meta.

Salário: hora extra, FGTS, férias

Ñ salário: participação nos lucros (pois não tem FGTS, não entra no 13°, mas paga imposto de renda – pegadinha).

 

Remuneração = salário + gorjeta.

 

TERMINOLOGIA PROPRIA E IMPRORIA (salário e remuneração)

- Corrente 1: são iguais.

- Corrente 2: remuneração é gênero e salário é espécie.

- Corrente 3: o que possuem de comum é a contraprestação pelo trabalho realizado. Assim o salário que o trabalhador recebe é a verdadeira contraprestação que é dada pelo empregador. E a gorjeta existente na remuneração é aquela dada por terceiros.

 

- Gorjeta – repercussão no calculo de outras parcelas:

Segundo a sumula 354, as gorjetas cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas por 3° integram a remuneração do empregado, não servindo de base de calculo para as parcela de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Assim, por ex, no 13° e nas férias iram integrar sim.

- Diárias e ajudas de custo: elas tem natureza instrumental (não salarial), um meio para o empregado realizar o trabalho. Mas a diária é uma porta para a fraude.

Validade do pagamento da diária (art 457 par 1° e 2°) – o que assusta  é a diária ser parte do salário, mas o par 2° faz uma ressalva se a diária paga ao diário não é 50 % do salário temos a presunção (temso aquilo como verdadeiro ate que se prove o contrario) de que aquela diária é efetivamente um diária, tem essa presunção para evitar a fraude. Assim se for menos que 50% então não é salário, mas se for mais que 50% é considerado salário.

Se for maior, mas o empregador provar com notas fiscais de que o empregado por ex, teve muitas viagens para fazer e teve suas despesas, é quebrada a presunção da CLT.

 

FORMAS DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO SALARIAL

Pagamento em dinheiro: como previsto no art 82 da CLT, o salário mínimo tem que ser 30% em dinheiro, mas hoje não é bem assim.

O pagamento tem que ser sempre complessivo, ou seja, tem que vir discriminado cada parcela que está recebendo que chegou no valor total como a salário base, hora extra, adicional noturno. Independente da forma de pagamento, dinheiro, cheque deposito, não exime a obrigação do empregador fazer um holerite do que foi pago.

 

Parcela sem natureza salarial: parcelas que por sua natureza não são salários devido a não ter contraprestação e não serem periódicas

- parcelas instrumentais: temos as diárias que são os pagamentos feitos pelas viagens que o empregado realiza para prestação dos serviços, não ficam subordinadas a comprovação do valor gasto, assim o empregado gasta o menos possível para que haja complementação no seu salário (diferente de despesas de viagem que tem o reembolso certo do valor que foi gasto); e também a ajuda de custo que é uma importância paga ao empregado com o objetivo de proporcionar condições para execução do serviço. Diferente das diárias é difícil sobrar alguma importância, até porque aqui não tem por objetivo compensar o incômodo da viagem. Esta não integra o slário de jeito nenhum

 

-parcelas indenizatórias: a indenização não tem por objetivo retribuir o trabalho prestado ou a disponibilidade do empregado e sim visa recompor o patrimônio ou bem jurídico.

 

- parcelas previdenciais adiantadas pelo empregador ao empregado: o empregador adianta a parcela previdenciais e depois se ressarci, na verdade quem pagou foi o empregador para adiantar e depois é reembolsado pelo INSS. Temos o salário família e a licença maternidade

 

-parcelas sem natureza salarial por exclusão legal:

° participação nos lucros e nos resultados: é o pagamento feito ao empregado, por contrato de trabalho, referente a distribuição do resultado positivo obtido pela empresa. O empregado não participará dos resultado negativos, pois quem assume o risco em uma empresa é o empregador e não pode ser transferido ao operário. Em principio por sua natureza seria natureza salarial. A participação tem que ser negociada com o sindicado, acordo coletivo e convenções, dizer quais são os critérios e parâmetros e estabelecer sua quantidade, precisa ter critérios objetivos do montante que os empregados tem direito. Depende dessa negociação se não a parcela fica impossibilitada se ser exigida pelo empregado.

Não integra o salário.

° parcelas que o empregado recebe em face de suas criações intelectuais, certos casos o empregado tem direitos a metade daquela propriedade que ela e construir, pode até ter royates. Ocorre quando o empregado não é contratado como pesquisador, para inventar, mas acaba descobrindo alguma coisa passível para vender, usando recursos e tempo da empresa, para então ser patenteada.

Invenção livre – empregado é proprietário do invento; invenção de serviço – empregado faz pesquisa, mas o proprietário é o empregador que o contratou; invenção de empresa e estabelecimento – vai empregados fazem o trabalho e o proprietário é o dono da invenção

O valor que ele recebe não tem natureza salarial, desde que fique claro que essa parcela é retribuição de propriedade intelectual.

° pagamento que o empregador faz a titulo de previdência privada, plano de saúde para seus empregados, pela força da lei foi excluída da natureza salarial

 

b) fornecimento de alimentação, moradia, vestuário.

Tem o caráter contraprestativo, chamado de salário in natura, aquele que não é pago em dinheiro, mas em utilidades.

Maximo de 25% em habilitação e no Maximo 20% de alimentação.

Para ser considerada uma utilidade tem que ser habitual, ou seja não pode ser fornecida uma vez ou outra, e gratuita, o salário utilidade é uma prestação fornecida gratuitamente ao empregado, não deixando se ser um compensação pelo trabalho. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

 

Não serão considerados salário in natura:

- Vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação de serviço, mas se por ex o veículo também é usado nos fins de semanas pelo empregado, tem uma vantagem -> in natura;

- Educação em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

- Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

- Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente, ou mediante seguro saúde;

- Previdência privada;

Utilidade fornecida pela prestação – in natura

Utilidade fornecida para a prestação – sem natureza salarial.

 

Sumula 367: Habitação, energia elétrica e veículos fornecidos pelo empregador, quando indispensáveis para a realização do trabalho não tem natureza salarial ainda que o veículo fornecidos pelo empregador tenha uso misto: para o trabalho e atividades particulares; Cigarros não é salário utilidade por ser nocivo a saúde.

 

VALOR DO SALÁRIO – CALCULO

O calculo está relacionado a jornada de trabalho, tempo em que o empregado fica a disposição do empregador.

- por unidade de tempo: que fica a disposição do empregador, o Maximo é de 44 horas semanais e então é combinado um valor fixo para esse tempo.

- por unidade de obra: comissão e percentagens, ou seja, calculado em cima da produtividade do empregado, quanto mais vendo maior o salário. Caso não venda nada o mínimo será devido.

- salário tarefa: é a forma mista de salário. O empregado deve realizar durante a jornada de trabalho certo serviço que lhe é determinado, assim que acabar pode ser dispensado, mesmo antes do fim do expediente.

 

PARCELAS SALARIAIS/ SALÁRIO CONDIÇÃO

O salário é um complexo de parcelas, composto por varias parcelas: salário básico (fixo, o minimo eu é assegurado ao empregado, principal parcela do salário).

O salário-condição: uma situação especifica que dá ensejo ao seu recebimento, quando for realizada a condição. Caso a condição seja temporária, cessa o direito ao pagamento, salvo de houve habitualidade no pagamento que ai então passa a ter natureza salarial, incorporando ao salário.

° Gratificações: parcelas paga pelo empregador de maneira habitual, referente a uma data.

° Premio: atrelado a um desempenho pessoal do empregado, um salário condicionado, quando o empregado atingir um meta.

° Abono salarial: adiantamento que o empregador faz ao empregado de uma obrigação futura que ele terá. Reajuste salarial em abril, por ex, o empregador da o adiantamento desse reajuste.

° Adicionais

 

Comissões/ percentagens: integra o salário. Comissão é gênero e percentagem é espécie de comissão. Comissão é um valor determinado (10,00 por venda) e percentagem é um porcentual sobre as vendas (5% sobre as vendas), não tendo um valor determinado.

- salário variável e irredutibilidade

- hora extra: empregado remunerado a base de comissões, tem direito ao adicional de no mínimo 50% pela trabalho em horas extras, calculada sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês (horas efetivamente trabalhadas).

- como não tem salário fixo, o empregador deve assegurar ao obreiro pelo menos um salário mínimo no mês em que as comissões não atingirem essa importância.

 

Adicionais: uma parcela dado aos empregados que trabalho em um condição mais gravosa, mais difícil. O motivo agravoso, trabalhar mais horas de que o Maximo, ou aquele que trabalha a noite(na contramão), insalubridade.

 

NOTURNO: o adicional do empregado urbano está entre as 22h até as 5 h e será de 20%. No rural o adicional está entre 20h até as 4 h e será de 25% (rural, veterinário e engenheiro). Na pecuária é das 21h até as 5 h.

 

Se por exemplo um trabalhador trabalha das 22h até as 5h e ainda estende até as 9h, o período 22h até as 5h é considerado trabalho e depois tem que ter o adicional pela prorrogação até as 9h.

 

Trabalhar das 22h até as 5h: direito do adicional noturno e direito a ficta redução da hora noturna -> o cara que trabalha a noite 1h =  52’ 30°. Um trabalhador que ganha R$1000,00, mas foi transferido pra noite então ele vai trabalhar 7 horas e receberá 1000,00 + 20 %. -> se for rural,adicional de 25%.

Caso um noturno seja transferido para o período diurno implica perda do adicional noturno

 

Se o adicional for pago com habitualidade, integra o cálculo do salário do empregado para todos os efeitos (férias, 13°, aviso prévio e FGTS).

 

ÁREA PERÍODO PERCENTUAL HORA FICTA  
URBANO

22 às 05 horas

20%

Sim

 
RURAL

Pecuária

20 às 04 horas

Agricultura

21 às 05 horas

25%

Não

 
ENGENHEIRO E VETERINÁRIO

22 às 05 horas

25%

Sim

 
PORTUÁRIOS

19 às 07 horas

20%

Não

 
ÁREA PETROLÍFERA

22 às 05 horas

20%

Não

 
TURNOS ININTERRUPTOS

 

NATUREZA DA ATIVIDADE

 

PLANTÃO 12×36

22 às 05 horas

20%

Sim

 

 

TRANSFERÊNCIA: O fato material é a mudança de domicílio. Na verdade a transferência é considerada ilícita, só será licita se tiver necessidade, provado pelo empregador.

Casos que a lei presume ser licita, não precisando o empregador provar: extinção do estabelecimento; cargo de confiança; clausula implícita ou explicita de transferência. Mesmo nessas situações, se fugir do seu real objetivo, por ex, o de confiança ser transferido para ser perseguido, quem prova é o empregado. Se a ordem não é licita surge ao empregado o direito de resistência, de não aceitar.

A transferência é devida enquanto existir a transferência provisória. Não se incorpora ao salário. Adicional de 25%, enquanto durar. Se passar a ser transferência definitiva, o adicional é indevido.

Despesa de transferência (não tem natureza salarial) é diferente do adicional de transferência (natureza salarial). As despesas serão por conta do empregador e local mais distante de sua residência implica no acréscimo da despesa de transporte.

 

INSALUBRIDADE: o agente insalubre é aquele elemento que vai prejudicar a saúde, agride as condições físicas do empregado, acima dos limites de tolerância fixados. Vai ser analisado a intensidade desse agente e o tempo de disposição que o empregado fica a disposição dessa agressão.

Tem que ter então, um equipamento técnico para neutralizar a agressão ao empregado. Barulho -> protetor auricular e se o equipamento for eficiente cessa a insalubridade.

Empregador tem que fornecer o protetor e exigir o uso! Pode mandar embora por justa causa se tiver a recusa em usar a proteção oferecida.

Só será insalubre se colocado pelo Ministério da saúde.

Terá um perito que irá analisar se a insalubridade é mínima, media ou máxima.

O trabalho em condições acima dos limites de tolerância, assegura o adicional de 10, 20 e 40 % do salário.

 

PERICULOSIDADE: aquele elemento que coloca em risco a vida do trabalhador, elementos:

- explosivo

- radiação ionizante

-eletricidade de alta tensão. (conta o salário base + as parcelas – único que é acrescido de todas as parcelas salariais).

- agente inflamável

A base de calculo é 30% do salário base (não incidindo então o resto).

Se o trabalhador for eventual, não gera tudo isso.

 

HORA EXTRA: o momento que é colocado o adicional é o momento que extrapola, não tem nada a ver com só passar das 8 horas.

Não proíbe a retirada da hora extra, mas se tiver a supressão tem que haver uma indenização. Se o empregado trabalhar fazendo hora extra habitual por pelo menos um ano, caso seja suprida tem direito a indenização que será calculada pela média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos ultimo 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

 

PENOSIDADE:

 

PROTEÇÃO AO SALARIO

O salário como principal motivador da existência do contrato de trabalho, obrigações contratuais. Um valor que vai contribuir para a manutenção da vida do trabalhador. E dessa forma existe algumas proteções ao salário.

Regra geral: é vedado efetuar descontos do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

- irredutibilidade do salário, salvo em caso de convenção ou acordo coletivo. Possibilidade de redução de salários no caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, não podendo ser superior a 25%, respeitando em qualquer caso, o salário mínimo (maioria da doutrina entende art revogado).

- garantia de salário, nunca inferior ao mínimo legal, para os que percebem remuneração variável.

- a constituição garante a irredutibilidade do valor nominal do salário, o valor. Se você ganha 1000 e passa a ganhar 900, é uma redução, tem violação. Agora se o empregado deixa de receber um adicional por insalubridade e deixa de existir a situação insalubre (a condição para ter o adicional), não tem violação.

- descontos legais: previstos por lei (contribuição social do INSS); VT (6%); imposto de renda; contribuição sindical (a única obrigatória devido a natureza tributaria); descontos convencionais (de convenção ou acordo coletivo – clausula de desconto de contribuição social) e normativas (sentença normativas, não são concretas, são abstratas e genéricas, serve para substituírem as convenções – abstrata, prevê situações futuras que podem acontecer ou não); dano causado pelo empregado decorrente de dolo (intenção de quebrar algo) desconta todo o salário  ou por culpa (negligente, falta de cuidado, sem intenção, distraído) pode haver desconto se tiver autorização previa do desconto (acordo antes); adiantamentos.

 

Jurisprudência entende casos que pode haver descontos, sem estar na legislação, sumula 342: plano odontológico; saúde, seguro. Mas para poder valer o desconto deve haver a autorização por escrito do empregado. Permitindo então o desconto e desde que não tenha coação.

 

- proteção contra o empregador: prazo para pagamento, 5° dia útil; não se admite fazer pagamento para terceiros, sempre para o empregado, para evitar que eventuais credores do empregado se beneficie; e sempre tem que ter assinatura com recibo do salário. No holerite tem que estar discriminado os adicionais de horas,  adicionais noturno. Dinheiro, deposito ou cheque – período de expediente, agencia próxima. Não pode por moeda estrangeira, salvo do brasileiro que é transferido para o exterior e técnico estrangeiro que é contratado para vir trabalhar no Brasil.

 

- proteção contra os credores do empregado: o salário é impenhorável (art 649, IV do CPC)

 

-proteção do salário mínimo: valor mínimo a ser pago para o empregado – salário mínimo nacional. O principal é o salário mínimo. O valor de 545,00 corresponde a 8 horas por dia e 44 horas semanais, se alguém trabalha menos que isso é proporcional receber menos. Temos também piso salarial profissional (lei federal); piso salarial por categoria (convenção coletiva de trabalho  – sindicato/empresa); sentença normativa (normas abstratas e genéricas).

 

EQUIPARAÇÃO SALARIAL – art 461 e sumula 6

Principio da isonomia e não discriminação: todo o trabalho, de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo

Uma espécie de concretização daquilo que está previsto no art 5° (isonomia e não discriminação), a idéia é que 2 pessoas trabalham na mesma localidade para o mesmo empregador , exercendo a mesma função e simultaneidade da prestação de trabalho, a regra é que elas tem que ganhar  o mesmo salário.

 

Agora existem certos fatos que modificam essa equiparação salarial: diferença na produtividade nos aspectos qualitativos e quantitativos; diferença de mais de 2 anos no tempo de serviço (e não no emprego); existência de quadro de carreira  com previsão de promoções alternadas por antiguidade e merecimento; paradigma (aquele que ganha mais, se eu ganho menos preciso tem alguém de concreto, para me basear em ganhar mais)  que ocupa a função em decorrência da readaptação previdenciária por deficiência física ou mental; aumento salarial por decisão judicial (reconheceu um direito para determinada pessoa, portanto, pessoal).

 

Na ação de equiparação, o empregado, tem que provar que tem mesmo localidade, mesmo pregador e mesma função.

E o empregador tem que provar os fatos impeditivos, ele que possui o ônus da prova, como quadro de carreira, tempo de função…

 

 

- O paradigma foi promovido e depois se demitiu ai dias depois entre um parangonado ou equiparado, não pode pedir equiparação de salário, pois não trabalharam juntos. Poderá pedir do paradigma antigo, desde que o pedido se relacione com a situação pretérita.

 

SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO – sumula 159

Substituição eventual e substituição provisória: empregado tirou férias (fato compulsório e periódico), o que ocupar as férias fará jus ao salário do salário contratual do substituído, salvo se for eventual, pois é apenas uma contraprestação eventual (ficou doente).

Não se confunde com pessoa que passa a ocupar o lugar de outra na empresa, se desligando da empresa, ou tranferida de local ou função, pois está será sucessor. Na substituição ambas ainda estão na empresa.

Substituição permanente: cargo vago; transformação de substituição provisória em permanente, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.

Quadro de carreira: óbice ao pedido de equiparação; pedido de enquadramento (justiça do trabalho é a competente para apreciar reclamação de empregado que tenha por objeto direito fundado em quadro de carreira e a mera existência do quadro de carreira não exclui o direito de equiparação salarial, pois é preciso que as promoções sejam feitas na empresa por merecimento e antiguidade).

 

DURAÇÃO DO TRABALHO

A jornada é a medida da principal obrigação do empregado. Estar a disposição do empregador.

Vínculos da duração do trabalho x salário: são intimamente ligados. Salário mínimo nominal é uma jornada padrão de 8 h e 44 horas semanais, assim se uma pessoa trabalha 4 horas será feito um calculo proporcional, pois não tem que ganhar o salário mínimo. Facultada a compensação e a redução de jornada, mediante acordo ou coleção coletiva.

 

Duração do trabalho x saúde do trabalhador (segurança e medicina do trabalho): uma duração extensa pode afetar a vida social do empregado. Também na segurança como final do dia que já esta cansado, se distraindo e de repente colocar a mão na prensa. Intimamente ligado também.

A legislação coloca as pausas, como aspecto essencial. Questões ligadas a salário e saúde são indisponíveis absoluta, não podem abrir mão disso, como por exemplo diminuir a horas de almoço e etc.

 

Jornada x Emprego: diminuir a jornada aumentam as vagas – isso não é uma verdade absoluta, pois algumas vezes nessa redução o empregador prefere investir em tecnologia, aumentando a produtividade.

 

DURAÇÃO, JORNADA, HORÁRIO

- Duração do trabalho é algo bem abrangente, tempo de duração do seu trabalho e seus limites.

- Jornada é mais restrito. É o período de trabalho realizado no dia. Apesar de ser cada vez mais relativizado como ‘’jornada semanal de trabalho’’ ou ‘’jornada de trabalho’’ no lugar de duração. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se por acordo o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, não excedendo o período de 1 ano e nem 10 horas diárias.

- Horário é o marco inicial e final que determina a jornada. Será obrigatório, se o estabelecimento tiver mais de 10 trabalhadores, anotação de entrada e saída. Caso trabalhe externo será por ficha ou papeleta em seu poder.

 

COMPOSIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

° Tempo efetivamente trabalhado não é a regra e sim o tempo que o empregado se coloca a disposição do empregador recebendo ordens ou não fazendo nada esperando ordens.

Quando o salário é por comissão, vai receber por produção ou por tempo efetivamente trabalhado, nesse caso vai ser.

 

° Tempo a disposição é delimitado por um horário, mas também pode por ex, não ter uma limitação de horários, mas estipulado por uma quantidade de serviço que tem que ser realizado no dia (1000 peças por dia), neste caso vai coincidir com o tempo efetivamente trabalhado, pois enquanto não produzir não vai poder ser liberado.

 

° Tempo de deslocamento: horas que o operário leva para se deslocar para o trabalho e do trabalho para sua casa. Esse tempo conta como tempo de trabalho? Como acidente de trabalho sim, mas não é considera como hora de trabalho.

O tempo até o local do trabalho e seu retorno, não será computado na jornada de trabalho salvo, se for tiver um local de difícil acesso (zona urbana, presumi-se que tem um acesso fácil, mas não absoluta, pois tem lugares urbanos que são congestionados) ou não servido por transporte publico regulado.

 

Um desses dois + transporte fornecido pelo empregador = horas itinere

Ausência de transporte; incompatibilidade dos horários do transporte e de jornada do trabalhado (hora que precisa); transporte irregular em parte do trajeto (limita-se a esse trecho somente) = também gera direito às horas in itinere.

Transporte deficitário, mera insuficiência de transporte publico, não gera esse direito.

Assim se for insuficiência = ausente = itinere

 

Localidade de difícil acesso:

- Se for área urbana presumi-se ser um local de fácil acesso, estado geralmente oferece um transporte publico regular, se for presunção então o empregado tem que prova que apesar de ser urbano é de difícil acesso.

- Se for área rural presumi-se ser de difícil acesso, mas se for de fácil acesso tem que ser provado pelo empregador.

 

CRITÉRIOS ESPECIAIS DE FIXAÇÃO DA JORNADA

° Tempo de prontidão: tempo que o empregado fica na empresa aguardando ordens, ele não está trabalhando, fica esperando uma emergência. O limite máximo de prontidão será de 12 horas e o direito de receber 2/3 do valor da sua hora que ficou de prontidão, se for chamado a recebe normal.

 

° Sobreaviso: fica em casa aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. O limite máximo de ficar sobreaviso será de 24 horas e direito de receber 1/3 do valor da sua que ficou sobreaviso, se for chamado recebe normal

 

->Os dois estão previstos apenas ao rodoviários e estendida ao eletricitário; se passar desses limites de horas, não gera indenização, é meramente administrativa. A diferença é que por ex na prontidão vai receber proporcional pelas horas que ficou aguardando a chamada.

 

° Tempo residual a disposição: não serão descontadas nem computadas como jornada extra as variações de horários não excedentes a 5 minutos (entra mais tarde/ cedo, sair mais tarde/cedo), com limite de 10 minutos diários.

 

JORNADA – TROCO BÁSICO E COMPONENTES SUPLEMENTARES

Jornada contratual + itinere+ residual +trabalho sobre a jornada = troco básico – calculo de hora extra.

 

FLEXIBILIZAÇÃO E COMPESAÇÃO DE JORNADA

Compensação: pode ser feita por acordo individual, principalmente aqueles em que o empregado trabalha mais em uns dias da semana e em troca nos outros trabalha normal sem extrapolações. Para o empregado não ir no sábado trabalha as 44 semanais de segunda a sexta, isso é super vantajoso para o empregado, por isso que é permitido a compensação por acordo individual.

Jornadas 12 por 36, extrapola as horas semanais, mais não as mensais.

 

Ex: em um jornada padrão (8h/ dia e 44h/ semana) o empregado que trabalha 46 h semanais vai ter que receber suas horas + adicional. No acordo de compensação não é pago esse adicional ao empregado, porque o empregado trabalhará menos na outra semana, mas se , por ex, o acordo de compensação foi violado (era para ser escrito e foi verbal), se o empregado trabalhou as 46 semanais, ele já recebeu as horas já (44 semanais), mas como o acordo não foi valido deve receber o adicional também

- Compensação semanal, compensa na própria semana = expresso e escrito, não precisando ser por acordo ou convenção coletiva.

- Compensação que ultrapassa agora e só compensa no final do ano = pode ser confundido então com o banco de horas, pode ser por acordo individual, mas como é uma transação anual deixa de ser benéfica, assim banco de horas apenas por acordo coletivo.

 

- Banco de horas ou ‘’acordo de compensação’’ ou ‘’acordo de prorrogação’’ (guarda de horas prestadas a mais por dia para serem compensadas em outra oportunidade). Possui prazo de 1 ano e limite diário de 10h.

Sobre o acordo individual do banco de horas: por mais que tem sumula (85 do TST) dizendo que a compensação pode ser feita por acordo individual pode dar ensejo a fraudes, dessa forma somente por acordo ou convenção coletiva.

Utilizados nas empresas que vão analisando suas produções assim quando tem pouca atividade, reduz a jornada sem diminuir o salário, permanecendo um crédito  de horas para utilização quando a produção crescer.

Havendo rescisão de contrato, se o empregador deve horas ao empregado – horas pagas como extras (não inferior a 50%). E se o empregado deve horas ao patrão – não há desconto.

 

- Redução de jornada, redução de salário: modificação valida por acordo coletivo, seria possível uma diminuição de salário/ jornada por acordo individual, com algo em troca.

 

MODALIDADES DE JORNADA

- Jornada controlada: empregador tem poder efetivo do controle da jornada do empregado. A legislação exige que o empregador tenha esse controle (entra e saída registrados) se tiver no mínimo 10 funcionários.

- jornada não controlada: empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, deve tal condição ser anotada na carteira de trabalho e previdência social e no registro de empregados; gerente, diretores e chefes de departamento ou filial.

Empregado que trabalhava com vendedor, trabalhava externo, não voltava ao trabalho para o controle e dizia na carteira que não tinha controle. Pediu hora extra – tarefa que eu faço não da pra fazer em 8 horas, demonstrando, precisando trabalhar mais para fazer a tarefa incumbida. Vai ganhar hora extra sim!

- não tipificadas: empregado doméstico.

 

JORNADAS ESPECIAIS

- 7 horas e duração semana reduzida: frigoríficos, telegrafistas e tefonistas com horários variáveis, radialistas do setor de cenografia.

- 6 horas e duração semanal reduzida: artistas, bancários, telegrafistas e telefonistas, operadores cinematográficos, professores, atividades em minas de subsolo.

- 5 horas e duração semanal reduzida: jornalistas e radialistas (setor de autoria e locução).

 

TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO

- Jornada de 6 horas, salvo negociação coletiva

- Empregado que tem vários turno, uma semana de manha a outra a tarde. Quando tem vários turnos tem que ter esse revezamento. Não é necessário que ele passe por todos os turnos (antigamente tinha).

- A interrupção destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou intervalo para descanso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 horas (360 TST)

- Empresa que tem que trabalhar nesses turnos ininterruptos (ex: fabrica de papel).

- Agora se a empresa trabalha 24 horas por dia, mas o empregado tem horário fixo, pelo menos ele tem que revezar de um turno para outro, mas não precisa passar por todos.

- Empregado que trabalha em período das 22h a 6h, vai ter direito ao adicional noturno.

 

JORNADA EXTRAORDINÁRIA

Casos em regime de sobre-jornada, ou seja, casos em que o empregado trabalha mais do que a sua jornada contratual, receberá então o adicional de hora extra, salvo na compensação, salvo na compensação que o empregado não receberá o adicional.

 

Tipos de sobre-jornada:

1)     Jornadas suplementares: jornadas que serão feitas alem do período contratual, só que elas não decorrer de um motivo extraordinario, especial.

São prorrogações de jornadas sem um motivo concreto:

- Acordo de compensação de jornada (trabalha um dia a mais da jornada dele, porem não receberá nada sobre esse tempo que trabalhou a mais e saíra mais cedo ou dia ou deixa pro banco de horas)

- Acordo de prorrogação (acordo entre o empregado e empregador cujo objeto é fazer prorrogações habituais, isso está previsto na CLT) – >. O instrumento que autoriza essa sobre-jornada é o acordo de vontade e as vezes ela decorre de convenção coletiva

 

2) Jornadas extraordinárias: decorrem de um motivo especifico como força maior, execução de serviços inadiáveis, reposição de tempo parado para a empresa, o instrumento que autoriza essa sobre-jornada é o poder diretivo do empregador, situações que o sistema reconhece ao empregador o poder de mudar o contrato excepcionalmente, exigindo que o empregado fique mais do que o combinado.

A CLT permite que façam acordos de prorrogação, então sobre ser ilícito ou licito, alguns autores acreditam que a prorrogação não foi adotada no sistema, na CF/88, acreditam que o único sistema de sobre-jornada é a compensação.( a empresa que faz acordo de prorrogação está sujeita a receber um fiscal para avaliar as situações dos trabalhadores). É considerado hora extra, portanto, cabe adicional.

 

a)    Acordo de compensação: empregado e empregador acordam que o empregado vai ultrapassar em algumas horas o trabalho dele e em contrapartida ele terá um descanso em outra ocasião.A compensação mais tradicional é aquela compensação semanal, em que o empregado fecha a conta do limite semana (essa compensação sempre foi aceita como valida e o instrumento que permite que ela aconteça é o acordo individual ESCRITO, salvo se o sindicato tiver uma convenção limitando o poder deles fazerem um acordo particular, que só valera pela convenção). Em 98 surge o banco de horas e houve uma grande discussão, ate quando pode ser essa compensação?O que se admitia como possível era a compensação mensal mais que isso era invalido,pq era muito prejudicial ao empregado, mas em 98 surgindo o banco de horas surge a compensação em horas acrescidas, ou seja, o prazo de um ano, o que era benéfico para o empregado, virou prejudicial, pois, apesar de estar previsto no art.59 da CLT (parágrafo primeiro: prorrogação;parágrafo segundo: 50% do salário), deverá avaliar se vale mesmo fazer a compensação em um ano. (avaliar a compensação semanal e a compensação anual) Menor só pode ter jornada de compensação por acordo coletivo.

É quem faz hora extra habitual, não existe acordo de compensação . Eles são incompatíveis. Súmula 85 do TST

 

b)    Força maior: art.501 CLT: acontecimento inevitáveis e imprevisíveis para o empregador (se ele poderia evitar não é considerado força maior) ex: todo mês de março chove muito e chove o local, isso não é força maior pq é possível de prever que isso irá acontecer. A característica desse motivo: não tem limite de horário pela lei, é a única situação que o menor pode fazer sobre-jornada (limite de 12 horas), como foi um acontecimento que pegou de surpresa não se pode exigir que o empregador comunique antecedentemente o Ministério do trabalho, ele pode comunicar no prazo de 10 dias, se ele não comunicar leva falta administrativa e gera direitos para o empregado, o empregado não pode falar que não vai, pode ocorrer até a justa causa.

 

c)     Realização de serviços inadiáveis ou serviços que a inexecução gerem grandes prejuízos ao empregador: não é possível paralisar a jornada por motivos de prejuízos, o empregado é obrigado a ficar no trabalho e terminar até quando o empregador falar, gera adicional, porém é lícito e obrigatório.(o aviso ao MT deve ser anterior)

 

d)    Reposição de horas paradas: sempre que a empresa precisou parar por motivos inevitáveis,faltou energia,etc. Trabalhar 2 horas por dia, no máximo de 45 dias. (o aviso ao MT deve ser anterior)

 

 

 

Resumo D. Civil II – 1° Bim

Professora Valdirene Bonatto M. Coelho

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

- nos dois lados de uma obrigação encontramos um direito e um dever.

- obrigação é um vinculo jurídico a qual nos submetemos.

- dever de prestar: substancia da obrigação, entende-se em constranger o devedor a uma prestação de dar ou fazer ou um não fazer.

- obrigação: maior liberdade do credor e restrição na liberdade do devedor.

- Elementos da obrigação : sujeitos (credor e devedor), prestação (é o comportamento – dar, fazer ou não fazer) e vinculo jurídico.

 

TIPOS DE OBRIGAÇÕES

° Obrigação de dar

 

- Obrigação de dar coisa certa: objetivo individualizado, já determinado, incluindo seus acessórios (frutos, produtos, benfeitorias).

 

Perda da coisa: sem culpa do devedor, antes da tradição ou pendente condição suspensiva, resolve-se a obrigação sem perdas e danos, assim a coisa perece para o dono. Havendo culpa, o devedor responderá pelo valor, indenizando com perdas e danos.

 

Deterioração da coisa: sem culpa do devedor 1) o credor poderá resolver a obrigação ou 2) ficar com a coisa, descontando do preço a perda parcial, não há em que se falar em perdas e danos. Havendo culpa do devedor 1) o credor poderá exigir o  valor equivalente, com perdas e danos (materiais e morais) ou 2) aceitar a coisa no estado parcial, com perdas e danos.

 

Direito sobre a coisa: até a tradição (entrega), os melhoramentos, acréscimos, inclusive acessório, pertence ao devedor. Se valorizada a coisa Pode exigir aumento no preço (manutenção e vedação do enriquecimento sem causa). Se o credor não aceitar o aumento, o devedor pode resolver a obrigação, sem pagar perdas e danos.

- Frutos: os percebidos (já colhidos) são do devedor e os pendentes (ainda não colhidos) são do credor. Os demais são do devedor.

 

Restituição da coisa certa:

Perda da coisa : sem culpa do devedor antes da tradição, a coisa perece para o dono, suportando o credor o prejuízo. (locação – incêndio – credor terá direitos aos aligueis vencidos e não pagos até o acontecimento do evento danoso). Havendo culpa do devedor este responde pelo valor equivalente e perdas e danos.

 

Deterioração da coisa: sem culpa do devedor o credor receberá a coisa no estado em que se encontra sem direito a indenização. Havendo culpa do devedor, o credor tem direito a exigir perdas e danos e o valor da obrigação.

 

Melhoramento ou acréscimo em coisa restituível: não havendo trabalho ou despesas por parte do devedor o credor lucrará, não tendo a obrigação de indenizar aquele.

O devedor terá que ser indenizado pelas benfeitorias uteis e necessárias, se possuidor de boa-fé (justo titulo). Nas benfeitorias voluptuárias o devedor poderá levantá-las.

Em caso de má-fé somente as necessárias serão indenizadas, se provadas.

 

Frutos: percebidos – possuidor de boa-fé. O de má-fé responde pelos colhidos, percebidos e aqueles que por sua culpa deixou de perceber.

 

- Obrigação de dar coisa incerta: obrigação genérica, identificada por seu gênero e quantidade.

Objeto é meramente determinável, sendo passível de determinação por um dos sujeitos por meio da concentração (escolha).

 

Concentração: é a escolha, e será feita pelo devedor, se regra contrária não constar no titulo da obrigação (contrato).

Qualidade na escolha: a escolha do devedor não pode ser nem a coisa pior, nem a mais valiosa, tem que ser gênero intermediário.

Ciência do credor: após a escolha feita pelo devedor e o credor ciente, a obrigação genérica é controvertida em específica (regras da obrigação de coisa certa).

 

Perda ou deterioração: gênero não perece, porque não há ainda individualização da coisa e assim o devedor não poderá alegar perda ou deterioração antes da concentração (escolha).

 

° Obrigação de fazer

A prestação consiste o cumprimento de uma tarefa ou uma atribuição por parte do devedor (ex: pintar um quadro – ainda não está pronto)

- fungível

- infungível

 

Recusa de fazer: negando-se o devedor ao seu cumprimento, a obrigação de fazer se converte em dar, assim arcando com perdas e danos , obrigação de indenizar.

Execução por terceiro: obrigação fungível (qualquer pessoa pode realizar), pode ser cumprida por 3° as custas do devedor originário. Ainda resta ao credor uma opção antes da conversão em perdas e danos, mas mesmo cumprida por 3° o credor pode pleitear perda e danos.

Urgência na execução: o credor sem a necessidade de autorização judicial poderá executar ou mandar executar a obrigação e terá ressarcimento posterior pelo devedor.

 

Prestação impossível: sem culpa do devedor resolve-se a obrigação. Havendo culpa do devedor, perdas e danos.

 

° Obrigação de não fazer

Tem como objeto uma abstenção, é em regra personalíssima, infungível.

Obrigação de não fazer se torna impossível: sem culpa do devedor resolve-se como, por exemplo, impossibilidade de não praticar (tem que ficar longe da pessoa – inchente – única rua é a da pessoa – não tem como abster-se de não passar nessa rua).

Pratica do ato: o credor não pode exigir que seja desfeitos, pode requerer medidas de tutela específica (multa) e arcar com perdas e danos.

Urgência: esta autorizado o credor de desfazer ou mandar desfazer, mas sem abuso de direito que poderá imputar ao credor responsabilidade civil.

 

° Obrigações alternativas

- composta por mais de uma prestação e o devedor se desonera cumprindo somente uma delas.

- identificada pela partícula ‘’ou’’.

- é determinável, cabendo a concentração (escolha).

- na silencia, cabe ao devedor, salvo estipulação em contrário.

- cumprimento parcial: o devedor não é obrigado a receber as prestações fragmentadas.

- prestações periódicas: trato sucessivo, a escolha poderá ser feitas em cada período.

- pluralidade de optantes: não havendo acordo quanto a concentração na obrigação alternativa a escolha será pelo juiz, findo (acabado) o prazo para que as partes deliberem.

- opção a terceiros: havendo no contrato que a concentração poderá ser feita por 3°, se este não quiser ou não puder exercer, caberá ao juiz novamente.

 

Impossibilidade no cumprimento de uma das prestações: se uma das prestações não puder ser cumprida, a obrigação se concentra na restante, ou seja, subsiste o débito.

Se a escolha foi feita pelo credor e se tornou impossível uma das orbigações o credor poderá exigir a prestação restante ‘’ou’’ o valor equivalente da prestação que se perdeu + perdas e danos

 

Impossibilidade de todas as prestações:

- escolha pelo devedor: com culpa do devedor, deverá arcar com a ultima prestação (valor equivalente – prestação que obteve a concentração) a qual se obrigou + perdas e danos. Não havendo culpa do devedor resolve-se a obrigação.

- escolha pelo credor: o credor poderá exigir o valor de qualquer uma delas + perdas e danos.

 

° Obrigações divisíveis e indivisíveis

Divisíveis: aquelas que podem ser cumpridas de forma fracionada. Devem ser divididas em tantas obrigações quantos forem os credores e devedores de forma igualitária e independente.

Indivisíveis: não admitem fracionamento no cumprimento.

 

Coisa ou fato insuscetível de divisão: não pode fracionar por sua natureza, por razão econômica (pode gerar desvalorização) ou razão determinante do negocio jurídico.

 

Pluralidade de devedores: na obrigação indivisível todos os sujeitos passivos são responsáveis pela divida toda (natureza). (diferente da solidariedade passiva – lei e contrato).

 

Sub-rogação: na pluralidade, se um dos devedores paga, se sub-roga nos direitos do credor, adquirindo direito regressivo em relação às cotas dos coobrigados.

 

Pluralidade de credores: o devedor (ou devedores) só se desonera se 1) pagar em relação a todos os credores de forma conjunta (entregar um touro) ou 2) pagar a um dos credores exigindo caução de retificação ou garantia na qual o credor que receber, confirme que passará o correspondente aos demais credores (poderão pleitear a parte que tem direito em dinehiro).

 

Remissão da divida: se um dos credores perdoar a divida do devedor, as frações dos demais credores permanecem, podendo exigir suas cotas correspondentes e reembolsando  o devedor da parte perdoada.

 

Perda da sua qualidade: obrigação indivisível perde seu caráter se convertida em perdas e danos (obrigação de dar) diferente da solidariedade que não perde sua qualidade se convertida.

- por culpa dos devedores no caso de descumprimento da obrigação, todos responderão em partes iguais.

- por culpa de um dos devedores somente este responderá por perdas e danos bem como pelo valor da obrigação.

 

° Obrigações solidárias

Na obrigação solidária ativa o devedor, ou devedores,  pode cumprir a obrigação a qualquer credor.

Na obrigação solidária passiva, a divida pode ser exigida de qualquer um dos devedores.

= respondem pela divida toda.

Resulta: da lei (legal) ou da vontade das partes (convencional) – solidariedade não é presumida.

 

Solidariedade diversificada: pode ser solidariedade pura e simples, todos respondem igualmente, mesmos detalhes ou diversificada estabelecendo prazos diferentes não tendo todos os mesmo detalhes.

 

- Solidariedade ativa:

Individualidade do credor solidário onde qualquer um dos credores pode exigir do devedor ou dos devedores a obrigação por inteiro.

Não demando do credo: o devedor pode pagar a qualque um dos credores antes da ação para cobrança do valor. Quando algum dos credores demando o cumprimento, só pode pagar para o aquele credor que propôs a ação de cobrança.

 

Falecimento de um dos credores: os herdeiros somente poderão exigir a quota relacionada ao seu quinhão (12 mi – 3 herdeiros – quota de 4 mil para cada um).

  • ·         Salvo obrigação indivisível o cumprimento se dá com a entrega a qualquer um dos herdeiros.

 

Conversão em perdas e danos: continua a natureza da solidariedade permanecendo, então, o dever do sujeito passivo pagar a um dos credores.

 

Exceções pessoais: são defesas existentes contra determinados sujeitos. O devedor demandado pode opor ao credor a exceção que não será aproveitado pelos outros co-devedores.

- pessoal será descontado somente do credor certo.

- comum a todos, será descontado da divida toda.

 

Julgamento: se for contrário a um dos credores, não atinge aos demais. Se favorável, há o aproveitamento aos demais (ação de perdas e danos).

 

- Solidariedade passiva:

O credo pode exigir o cumprimento de qualquer um dos devedores como se fossem um só.

Pode cobrar de um só ou de todos, de acordo com sua autonomia privada.

No pagamento parcial: todos continuam responsáveis, descontando a parte paga, o que não exclui também aquele que pagou.

 

Renuncia: se proposta a ação em face de um ou alguns devedores, não que dizer que renunciou a cobrança dos demais.

 

Falecimento de um dos devedores: herdeiros somente serão responsáveis até o limite de sua herança,  quota parte do quinhão.

- salvo indivisível: ‘’entrega do touro’’.

Herdeiros = um devedor.

 

Remissão da divida ou pagamento parcial: desconto no total da quota paga ou perdoada.

 

Impossibilidade na prestação: por culpa de um dos devedores, subsiste o dever de cumprir o debito aos demais, mas só o devedor responsável pagará perda e danos.

 

Juros de mora: mesmo que a ação para cobrança tenha sido proposta em face de um devedor, todos respondem pelos juros do inadimplemento, mas claro com o direito de restituição do culpado.

 

Devedor demandado: poderá opor contra  o credor as exceções pessoas bem como as comuns a todos (pagamento parcial ou total). Não podendo estender a outro co-devedor.

 

Pagamento total por um dos devedores: tem ação de regresso em relação aos demais. Se tiver insolvência de um dos devedores será dividida igualmente aos demais.

 

° Obrigações cumulativas ou conjuntivas: partícula ‘’e’’ – soma das prestações.

 

TRAMISSÃO DAS ORBIGAÇÕES:

- CESSÃO DE CRÉDITO: negócio bilateral na qual o credor (cedente) transfere a outrem (cessionário) seus direitos na relação obrigacional, independente do consenso do devedor (cedido).

° bilateral, gratuito ou oneroso

°qualquer credito poderá ser cedido se mão opser a natureza da obrigação, o ordenamento jurídico e a convenção do devedor.

 

Acessório do crédito: o acessório segue o principal, se não houver disposição em contrário. Então, além do direito a prestação principal, terá direito a garantia (fiança, penhor, hipoteca). Extinta a principal, resolve-se também as garantias.

 

Ineficácia da transmissão: a forma da cessão não depende de forma determinada, bastando a simples declaração de vontade do cedente e cessionário.

Só valerá perante 3° mediante instrumento publico e particular contendo: indicação do lugar que foi passado, qualificações das partes, data, objetivo, extensão e designação dos poderes conferidos.

 

Crédito hipotecado: o cessionário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel como forma de assegurar ao novo credor todos os direitos transferidos pela cessão.

 

Notificação do devedor: a notificação é fundamental na cessão de credito. A ausência desse comunicado se torna ineficaz a cessão. Por notificação se tem o devedor que em escrito publico ou particular se declarou ciente. Devedor fica desobrigado se, antes do conhecimento da cessão pagar ao credor primitivo.

 

Diversas cessões sobre o mesmo crédito: o devedor deve pagar a quem se apresentar como portador do instrumento. Se de má-fé o cedente fizer a cessão do mesmo credito prevalecerá a cessão que tiver sido completada com a entrega do titulo referente ao credito cedido (tradição), aquela em que o cedente após celebrar a cessão, entrega ao cessionário o titulo de origem (cheque, nota promissória) ou contrato original que deu margem ao credito.

 

Desobrigação do devedor: não há prazo para notificação, não ser notificado não exonera o devedor do pagamento. Ficará desobrigado se, antes do conhecimento da cessão paga ao credor primitivo. Mas se isso ocorrer o cessionário terá ação contra o primitivo.

 

Atos conservatórios do direito cedido: o cessionário a fim de garantir o recebimento de seu credito, independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, poderá realizar o aresto e arrolamento de bens pertencentes do devedor.

 

Oposição de exceções pelo devedor: o devedor não perderá o direito de opor ao cessionário as exceções que lhe competirem. Poderão ser opostas aos credores, mas jamais ulterior a notificação – sempre no instante.

 

Cessão por titulo oneroso: o credo primitivo sempre será responsável pela existência do credito.

- má-fé, deverá ressarcir todos os prejuízos causados.

 

Responsabilidade pela solvência de devedor: não cabe ao cedente a solvência do devedor, este apenas responde pela existência do credito. Mas, não é absoluta, pois se for de má-fé, por exemplo, tiver a ciência da insolvência do devedor e transferir o crédito induzindo o cessionário ao erro, é responsabilizado.

 

Credito penhorado: obrigação ainda não cumprida pelo cedido e seu credor é também devedor de um terceiro que lhe ajuizou uma ação de execução e penhorou esse crédito.

Caso o cedido não tenha recebido a notificação e pagar ao credor será exonerado o devedor e subsiste a responsabilidade do credor perante o 3°.

 

- CESSÃO DE DÉBITO (assunção de divida): negócio bilateral, nas qual o devedor transfere a 3° o encargo obrigacional; tem que ter consentimento (deve ser estipulado prazo para esse consentimento) expresso do credor; exonerado devedor primitivo, salvo se 3° era insolvente ao tempo da assunção.

 

Prazo para consentimento: pode ser por 3° ou devedor fixar o prazo. Na hipótese de silencio -> recusa. Proteção para que o devedor não tranfira, sem sua anuência do credor, à pessoa insolvente, ou que não possua condições pra o cumprimento.

 

Garantias do devedor primitivo: com a exoneração do devedor primitivo, os acessórios seguem com ele (garantias especiais – fiança, aval), serão então extintas com a celebração da assunção, salvo assentimento expresso do devedor.

 

Anulação da substituição do devedor: para evitar o enriquecimento sem causa. Há a restauração do débito com todas suas garantias, exceto aquelas prestadas por 3°.

 

Oposição de exceção pelo novo devedor: impossibilidade, somente poderá ser oposta pelo devedor primitivo.

 

DO PAGEMENTO

- de quem deve pagar: o que importa é o pagamento, assim qualquer interessado poderá pagar, mesmo aqueles que fazem parte do vinculo indiretamente (fiador herdeiro).

Ate de terceiro não interessado, quem não está vinculado na realção.

 

Terceiro não interessado: tem direito ao reembolso do que pagou (ação regressiva). Não sub-rogação dos direitos do credor.

 

Pagamento antecipado: pagamento da divida antes do vencimento, o 3° não interessado só terá direito ao reembolso no vencimento.

 

Desconhecimento ou oposição do devedor: o 3° interessado ou não, não terá direito ao reembolso se o devedor não estiver ciente, ou mesmo ciente se opor expressamente = risco do 3°.

 

Eficácia do pagamento: é eficaz quando importar transmissão da propriedade (móvel ou imóvel) feita pelo dono ou representante. O pagamento ineficaz é quando o bem não é do titular ou do 3° que transmitiu os direitos – ‘’quem paga mal paga duas vezes’’.

O credor de boa-fé não é obrigado a devolver e o verdadeiro proprietário poderá ingressas contra o devedor que usou como pagamento sua coisa.

 

Pagamento em coisa fungível: credor isento de restituir se de boa-fé e se já consumiu. E o dono da coisa – ação de indenização.

 

- daqueles a quem se deve pagar: deve ser pago ao credor ou no Max seu representante. Se não pago a um deles dependerá de ratificação do quanto revertido (pago) ao credor, podendo ser parcial ou total.

 

Pagamento de boa-fé: pagamento feito ao credor putativo (parece ser o verdadeiro credor mas, não é) pelo devedor de boa-fé  e válido -> prova.

 

Pagamento a credor incapaz de quitar: se o devedor tiver ciência da condição, não poderá reclamar o que pagou se não provar que reverteu um proveito dele (credo incapaz) a importância paga, para que seja valido.

 

Portador da quitação: devedor poderá pagar para alguém que tenha a quitação, que tenha autorização pelo credor, de receber o pagamento. Poderá também recusar (circunstancia contraria – pessoa que não se dá bem com o devedor ir lá e cobrar) a pagar a 3° ( que neste caso se presume que está agindo de má-fé).

 

- do objeto do pagamento e sua prova:

Prestação diversa: credor não poderá ser obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

Caso o credor aceite a entrega diferente, terá a dação em pagamento (acordo entre credor e devedor para recebimento de prestação diversa da pactuada), e quando é pago o devedor tem o direito de receber a quitação do pagamento, exonerando-se.

 

Obrigação divisível: mesmo sendo prestação divisível, não sendo pactuado o pagamento parcelado, o devedor não pode pagar e o credor não pode receber prestação divisível.

 

Dividas em dinheiro: obrigações pecuniárias, diferente da divida de valor (pagar alimentos). Pagamento efetuado no vencimento em modo corrente. Inadimplemento -> mora do devedor + perdas e danos + juros e atualização monetária.

 

Aumento progressivo: em prestações sucessivas no contrato, esse aumento (atualização) será feita via cláusula  de atualização de valores monetários.

 

Desproporção no valor da prestação: desproporção entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução. Poderá o juiz corrigi-la mediante a provocação, assegurando o valor da prestação.

Nulidade de convenções: nulo o pagamento em ouro ou moeda estrangeira.

-padrão único: real

- divida contraída no exterior, mas será executada no BR, deve tbm ser paga em real.

 

Quitação regular: quitação é o documento que o credor ou ser representanre reconhece o pagamento. É direito do devedor que pode até reter o pagamento enquanto não seja dado essa quitação.

- requisitos da quitação: valor, espécie da divida, nome do devedor (ou seu representante), tempo, lugar, assinatura do credor (ou representante). Por instrumento particular.

- desrespeito aos requisitos: mesmo sem os requisitos, valerá a quitação, se puder comprovar que o debito foi pago.

 

Quitação da devolução do título: caso o credor perca o titulo (quitação consiste na devolução do título), a lei confere o direito do devedor reter o pagamento e exigir do 1º uma declaração de que o titulo perdido fica sem nenhum valor.

 

Pagamento em cotas periódicas: (carnê) o pagamento da ultima quota estabelece a presunção de que as anteriores foram pagas e que seu pagamento extingue a relação obrigacional total. Salvo prova em contrario.

 

Quitação do capital sem reservas dos juros: os juros são acessórios, assim havendo quitação, presumi-se que fora tudo pago. Mas se prorrogou os juros, tem que estar especificado, porque se pagar a próxima parcela se presume pagamento anterior inteiro.

 

Entrega do titulo ao devedor: a quitação poderá ser dada pela devolução do titulo. Se o devedor possuir em seu poder o título, houve pagamento.

- prova em contrario: a lei confere ao credor o direito de demonstrar a inexistência do pagamento, mesmo se a presunção operar a favor do devedor. Prazo de 60 dias.

 

Despesas com o pagamento e a quitação: sempre por conta do devedor, salvo no caso em que aumente por fato do credor, que deverá suportar as despesas tidas pelo devedor (mudar de domicilio).

 

Pagamento por medida ou peso: se não convencionado, presume-se que pretendem adotar a medida do lugar da execução do contrato.

 

- lugar do pagamento:

Domicilio do devedor: nos contratos poderão convencionar o lugar do pagamento, mas caso não convencionado, deverá ser feito no domicilio do devedor.

- determinação de dois ou mais lugares: se o devedor tiver várias residências o domicilio será qualquer um delas, como também lugar que exerce sua profissão, assim o credor pode escolher qualquer um dos lugares designados.

 

Pagamento em lugar diverso: ocorrendo motivo grave (juiz que vai analisar) quando acontece algum problema e não podendo ir, tem a possibilidade de pagamento em outro local. Se causar algum tipo de prejuízo ao credor, o devedor e terá que assumir o gasto.

 

Reiteração de pagamento em local diverso: pagamento em outro local presume-se renuncia do credor relativamente ao previsto no negocio.

 

- Do tempo do pagamento:

Época para pagamento: na falta de convenção da partes, poderá o credor exigir-la imediatamente, salvo se não estiver ao alcance ou disposição legal em contrato.

 

 

Obrigações condicionais: efeito subordinado a evento futuro e incerto, vai ser pago na data do implemento da condição (tem que satisfazer imediatamente)) e provado pelo credor que o devedor tinha plena ciência.

 

Direito de cobrança antes do vencimento: por estipulação no contrato ou por norma.

- no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores: na falência é colocado os bens do devedor, no qual concorre todos os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível. Falido é insolvente, porque não tem patrimônio para suas dividas. Assim o credor assistirá o direito de cobrar antes, caso estipulado no contrato ou por lei.

- se os bens, hipotecados ou empenhorados, forem empenhorados em exclusão por outro credor.

- cessão ou insuficiência de garantias: garantias – fidejussórias (fiador), real (penhor, hipoteca). Assim o devedor é intimado a reforçar essas garantias ou apresentar novas.

Solidariedade passiva:a antecipação, não atinge aos demais.

 

Pagamento em consignação: meio coercitivo para o devedor fazer credor aceitar o pagamento sem se constituir em mora ou inadimplemento

- feito na obrigação de dar somente

- é o deposito judicial ou em instituição financeira da coisa devida

- ação ou depósito bancário

- extingue a obrigação por deposito judicial ou em estabelecimento bancário

 

Aplica-se a consignação:

- em mora do credor (não quer receber), não puder receber, ou recusar dar a quitação. O credor que tem que buscar se ele não for se constitui em mora

- se o credor não for e nem mandar receber a coisa no lugar e no período estipulado

- credor incapaz de receber (desconhecido, reside em lugar incerto, menor)

- quando a pessoa não tiover certeza de pessoa legítima para receber o objeto

 

Força de pagamento para a consignação: é necessário reunir condições subjetivas e objetivas

 

Do deposito: dever ser no local convencionado para o pagamento. Feito, o devedor estará liberado da obroigação. Exceção: julgamento de improcedência – pois não houve pagamento.

 

Ausência de declaração de aceitação pelo credor: extrajudicial, o credo será notificado por depósito bancário para no prazo de 10 dias, impugná-lo, sob pena do devedor ficar exonerado.

Se recusar ou não impugnar – devedor pode levantar o depósito, pagando as despesas e subsistir o vinculo.

 

Julgamento procedente do deposito: o devedor não pode levantar.

 

Aquiescência do credor para o levantamento: consentimento

Objeto da divida: se for coisa certa ou corpo certo, antes da consignação o devedor cita o credor para que venha receber no local onde se encontra ou local do pagamento, sob pena de ser depositada

Escolha de coisa indeterminada a ser feita pelo credor: credor será citado para realizar a coisa, se não compareceu, o devedor fará o deposito da coisa que escolher

Despesas com o deposito: despesas com o objeto depositadpo será por conta do credor se julgado procedente e ao devedor se improcedente

 

Pagamento com sub-rogação: obrigação solvida por 3°, mas o devedor continuará obrigado ante a 3°, até que o pagamento (3° passará a ser credor) de sua parte extinga o vinculo obrigacional.

Direito a sub-rogação:

-credor que paga divida do devedor comum

- adquirente do imóvel hipotecado

-terceiro interessado

 

Sub-rogação convencional: quando credor recebe pagamento de 3° e quando 3° faz empréstimo ao devedor

 

Transferência de direitos: transfere todos direitos, efeito translativo. Transferência de todos direitos relacionados a divida.

Pagamento parcial ao credor originário: terá preferência o credor originário na cobrança do debito que falta, se os bens do devedor forem insuficientes para pagar tudo o que se deve ao novo e antigo credor

Resumo Sociologia – 3° Bim

Professor: Thiago Barison

CONTRATUALISMO

Sec XVI e XVIII

Origem do Estado e/ou da sociedade está num contrato. Os homens viveriam sem poder e sem organização – que surgiriam depois de um pacto firmado por eles estabelecendo então as regras de convívio social.

 

Sec XIX e XX – contratualista criticados

- como seria possível selvagens, fora da sociedade, sem linguagem, sem noções jurídicas de um contrato se reuinirem e fazer um pacto social:

Resposta: o homem de Hobbes não é selvagem, é o mesmo que vive em sociedade. A natureza do homem não muda conforme o tempo, a historia ou vida social.

A natureza fez os homens iguais, de corpo e esperito, são tão iguais que nenhum pode triunfar de maneira total sobre o outro. Assim eu não sei o que o outro deseja, portanto preciso fazer uma suposição de qual será sua atitude mais prudente – guerra de todos contra todos.

Assim se dois homens desejam a mesma coisa, ao mesmo tempo que é impossível ser gozada por ambos, eles tornam-se inimigos = competição.

 

= competição (por lucro), desconfiança (por segurança) e glória (reputação).

Guerra de todos contra todos enquanto não tiver um poder comum capaz de manter a todos em respeito.

 

Homem de Hobbes não almeja tanto bens, mas a honra!

Vive basicamente da imaginação, imagina ter um poder, ser respeitado – ou ofendido-, imagina o que o outro vai fazer. Disso decorre perigos, pois põem a fantasia o que é irreal. O estado de natureza é uma guerra pois cada se imagina poderoso, perseguido, traído.

 

Lei da natureza: preceito estabelecido pelo razão que vai determinar algo para fazer ou para se omitir. Se cada homem seguir sua razão como sendo a verdadeira lei para ele, não poderá haver para nenhum homem a segurança de viver

- procurar a paz e segui-la

-renunciar a seu direito junto com todos os outros homens

- soberano (Estado com poder pleno

 

Os vários indivíduos então unidos em uma só pessoa = Estado (Mediante pactos recíprocos uns com os outros, essa pessoa pode usar a força e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente para assegurar a paz e a defesa comum), é o soberano o resto são súditos.

O soberano só governa por medo dos indivíduos, ninguém abriria mão de toda sua liberdade que tem naturalmente se não temesse a morte violenta. Mas o soberano apena mantém temerosos os súditos, porque terror existe mesmo no estado de natureza, que conhecem as linhas gerias do que devem seguir pata não incorrer na ira do governante. Assim o individuo bem comportado não terá problema com o soberano.

 

Caso o soberano ameace a segurança e a vida de um súdito, este pode recorrer a ressistencia, sem que isso seja injusto. Não porque o soberano rompeu um compromisso e sim porque deixou de existir a razão do pacto social.

A sociedade nasce com o Estado.

 

JUSNATURALISMO

Difere do contratualismo, não é uma ordem moral ou religiosa. As normas jurídicas têm que ser discutidas e interpretadas, mas sempre a luz de uma segunda ordem paralela.

Alguém que propõem superar essa ordem metafísica – Hans Kelsen

 

Através da Teoria pura do Direito:

Busca eliminar as impurezas metodológicas vindas de outras ciências, bem como conhecimentos que não pertençam a este objeto. Isto é, acredita-se que a essência do objeto determina um certo método para a sua análise e descrição.

Um conhecimento apenas dirigido ao Direito.

A Jurisprudência tem se confundido com a psicologia e a sociologia, em razão destas ciências terem objetos que se conectam ao direito mas que não se confundem com ele.

 

O ato e seu significado jurídico:

Ciências naturais x ciências humanas (sociais)

Sociedade – convievencia entre os homens – natureza

Direito – tem sua parte natural, sensível, fático, mas também possui momento dotado de significado jurídico (escrever uma carta e o outro responde – contrato; individuo mata outro – homicídio)

 

O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato:

A significação jurídica não pode ser ser percebida por meio dos sentidos, pois pode ser coincidência como o Direito.

Por isso há uma particularidade do material oferecido ao conhecimento jurídico, pois o conhecimento que se ocupa do Direito encontra, no próprio material, uma auto-explicação jurídica.

Kelsen perante a realidade quer buscar o conhecimento propriamente jurídico e percebe como principal elemento, a norma.

 

Norma:

É um ato de vontade, uma imposição, uma regra. Independente da vontade geradora.

Um fato se torna jurídico, por seu sentido objetivo que esta ligado a este ato, a significação que ele possui.

Norma funciona como esquema de interpretação.

Um testamento valido, por ex, não somente por seu sentido subjetivo mas também de acordo com o seu sentido objetivo, satisfazendo as condições imposta pelo código para que ele possa valer.

Acontecer fático = norma válida.

Um fato se torna um ato jurídico ou antijurídico se houver uma norma válida que lhe sirva de esquema de interpretação.

Norma= ‘’dever ser’’, homem se deve conduzir de determinada maneira.

Norma = ato intencional dirigido a conduta de outrem

Dever= pode ser uma ordem ou uma permissão

Norma = dever-ser e ato de vontade = ser.

Dever-ser e ser é um dado imediato da nossa consciência.

 

Dualismo: ser e dever-ser.

Esse dualismo leva a piramidejuridica de normas cujos fundamentos se encontram em normar superiores essas igualmente em outras superiores, até o topo, cujo Fundamento de valida é um pressuposto, a norma fundamental.

Não se trata de um norma posta/ positivada, mas um norma simplesmente pressuposta do pensamento!

Embora seja pressuposta serva apenas apara a compreensão dessa ordem, é preciso um mínimo de eficácia para ser válida, coercitiva e que o cientista posso olhar e produzir conhecimento sobre ela.

 

Vigência e domínio de vigência da norma:

Vigência refere-se a ordem do ‘’dever ser’’ e a eficácia da ordem do ‘’ser’’.

Eficácia: quando a norma vigente é efetivamente aplicada e observada.

Dever-ser e ser são distintos mas sempre estão em conexão, assim um mínimo de eficácia num certo tempo é necessário para que uma norma seja considerada como vigente.

Assim o mínimo de eficácia é condição da vigência.

 

Sanção

A função de qualquer ordem social é obter da parte dos subordinados certas condutas, bem como a omissão daquelas condutas consideradas prejudiciais.

As normas, então, podem prever sanções para condutas previstas -> principio retributivo (reação de uma determinada conduta).

Uma conduta para ser considerada prescrita tem que estar ligada a uma sanção. Mas um conduta prescrita não é conduta devida, devida é a sanção.

A sanção deve ser aplicada contra a vontade do atingido, em caso de resistência, através da força física = sanção como ato de coação.

 

Haverá ordens sociais desprovidas de sanção?

NÃO, é impossível haver ordem social sem qualquer tipo de sanção que aplique o principio retributivo. Até mesmo ordenamento religioso tem sanção. Haver algum tipo de sanção, ainda que sutil, é o critério que distingue a norma de um conselho.

Sanções transcendentes: segunda a crença das pessoas, vem de um instancia supra-humana – religião

Sanções socialmente imanentes: se realizam dentre da sociedade e são executas por homens, membros da sociedade.

 

O monopólio da coação da comunidade jurídica

Sanção é um ato de coação.

Temos uso proibido e o uso autorizado da força, este ultimo é uma reação contra uma situação de fato socialmente indesejável.

Grau Maximo de monopolização da coação: Estado, pois sua ordem jurídica prevê tribunais com competências obrigatórias e órgãos executivos centralizados.

Sanção x ilícito: sanção, um ato coativo, é conseqüência do ilícito, seu pressuposto. Essa relação também é monopolizada e centralizada pelos órgãos instituídos como competentes.

 

Comunidade jurídica e ‘’bando de salteadores’’

Direito é um ordem coativa, pois prescreve uma determina conduta humana sob ‘’cominação’’ de atos coercitivos, como a privatização da vida, da liberdade, da propriedade.

Mas qual a diferença entre a ameaça imposta por um bando de salteadores (ladrão) para que a vitima e ele se submeta e a norma jurídica válida posta por uma comunidade jurídica? Amos os atos possuem, subjetivamente, o mesmo caráter de imposição de um dever-ser. Contudo, do ponto de vista objetivo, somente a comunidade jurídica e que põe uma norma jurídica válida!

 

O que faz ser uma norma válida, é estar fundada numa norma superior válida – norma fundamental.

Assim como para que uma norma seja valida precisa de um mínimo de eficácia (dever-ser e ser apesar de paralelos de tocam neste momento), a normal fundamental exige da sociedade que se dirige tal ordenamento, que se conduza segundos tais ditames.

 

Mas se tal grupo de salteadores possui regularidade num certo território e tem capacidade de impor suas normas a esta comunidade, esse grupo de saltadores poder ser considerado um estado e suas normas vistas como jurídicas.

O mesmo aconteceu com a revoluções! Os os Estados tiveram que reconhecer tais normas como jurídicas, como atos de Estado.

 

Relatividade do valor moral

Não se pode utilizar a moral como critério definidor do direito.

O direito é moral, mas não precisa ser moral para que seja direito.

O direito se relaciona com a moral, mas não deve ser moral para ser jurídico

 

JUSTIFICAÇÃO DO DIREITO PELA MORAL

Mostra que a legitimação por uma ordem moral distinta da ordem jurídica é irrelevante, pois a ciência jurídica não tem que a provar ou desaprovar seu objeto, mas apenas tem que conhece-lo e descrevr-lo. Assim um norma jurídica pode ser considerada valida, mesmo que contrarie a ordem moral

 

NORMAS JURIDICAS COMO OBJETO DA CIENCIA JURIDICA

Objeto da ciência jurídica = direito = condutas humanas determinadas por normas jurídicas.

 

NORMA JURIDICA E PREPOSIÇÃO JURIDICA

A proposição é um juízo produzido pelo exercício cientifico que propõem que sob certas condições ou pressupostos fixadas pelo ordenamento jurídico devem intervir certas conseqüências pelo mesmo ordenamento. (se alguém comete um crime, deve ser-lhr aplicada uma pena)

Normas = comando/ ordem/ prescrições de conduta ou competência/ permissões = mandamentos respaldados por normas jurídicas superiores.

 

Ciência jurídica = conhercer o direito de fora

Órgãos jurídicos = produz o direito para que este possa ser conhecido e descrito pela ciência jurídica

 

CAUSALIDADE E IMPUTAÇÃO; LEI NATURALE E LEI JURIDICA

Principio da causalidade: relação ente os S, de causa e efeito, é uma norma que prescreve a natureza determinado comportamento. Se A é, então B também é.

 

Principio da imputação (proposição jurídica): embora análogo ao da causalidade, se aplica na relação de normas x condutas humanas. Se A é, então B deve ser.

 

 

 

 

 

MICHEL MIAILLE

EPISTEMOLOGIA E CIENCIA DO DIREITO

 

Em Hobbes = ideia abstrata do contrato, metafísico, busca nas idéias as respostas. (kelsen vai contra isso).

Kelsen  = pureza do objeto, direito pelo direito, conjunto de norma e alguem aplicando. Ausência de normas = ausência de direito.

Pretende então fazer um corte epistemológico (teoria do conhecimento) pata o estudo

 

Discurso: proposições abstratas implicando uma lógica, uma ordem, possibilitando existir, se reproduzir e se desenvolver segundo leis internas.

Abstrato por ser do raciocínio, saindo do concreto e elevando-se a um nível que o homem pode dominar. Através do abstrato que o homem domina e aprende

 

Discurso religioso, político = hegemônicos (vocação para falar de tudo, para dar uma interpretação de tudo, explicar tudo).

Já o discurso cientifico é diferente.

- É objetivo/ neutro, independente de ‘’ponto de vista’’ subjetivo com relação ao objeto.

- É constatável/ provado.

- Verdadeiro

Como identificar esse tipo de discurso: instituições e revistas cientificas.

 

Epistemologia: para além da origem ou auto-denominação. É o conhecimento das condições da produção cientifica.

Para ter epistemologia precisa de certas condições e o direito não se enquadra nessas condições, pois: se acha auto-suficiente e tem a confusão entre autoridade jurídica e autoridade cientifica (os sujeitos criam o conhecimento  eles próprios aplicam o conhecimento).

 

Obstáculos epistemológicos

=  um impedimento a produção do conhecimento cientifico. São objetivos, reais, ligados a história:

- positivismo

- idealismo (apresenta noções de direito sempre fora de um contexto social preciso, como se a lei viesse antes dos fatos sociais, uma subordinação ao ‘’sistema do pensamento’’)

- falsa tranparencia do direito

 

= para desenvolver o estudo cientifico de direito é necessário se isolar de todos os outros estudos.

No funcionamento do direito: o direito produz noções e conceitos = categorias abstratas (autonomia de vontade, democracia, livre iniciativa), que são vividas na realidade e tomam elas como a própria realidade.

Só que um cientista social não se fundamenta na própria experiência, pois ela é enganosa.

Só que o direito = ciência humana = só existe onde existe sociedade.

 

MAX WEBER

Para ele descobrir leis na sociedade é impossível, uma vez que as relações entre os homens e instituições é caótico e desordenado.

A analise sociológica deve se orientar para o especifico de cada período histórico. Pois por exemplo a econômica, no sex XVIII era por trabalho escravo e produção agrícola, hoje imperam relações de assalariamento, prestações de serviços e alta tecnologia. Assim não tem a possibilidade de chegar a leis e generalizações totalizadoras.

Cada momento é singular.

 

 

Formulou sua compreensão da sociedade negando tanto a perspectiva positivista como a materialista.

Procurou estudar a sociedade dando grande importância as condutas individuais, diferente de Durkleim e Marx que deram enfoque as condutas coletivas.

Em vez de explicar porque algo aconteceu, ele quer compreender o que levou certo individuo, conjunto de indivíduos a se comportarem de determinada maneira.

 

Buscar os valores subjetivos que estruturam a sociedade do que a objetividade dos fatos, explicar não o que acontece na sociedade mas que tipo de mentalidade levou a realização dos ações daquela sociedade.

 

TIPO IDEAL: Para weber a realidade é multiplica, diversa. O tipo ideal não é a realidades, é um instrumento para se aproximar da realidade, que permite comparar com o conteúdo empírico (dados concretos).

 

Realidade: para ter um conhecimento é necessário esse 3 elementos.

- neutralidade axiológica: cada individuo atribui um valor diferente do outro, cada um seguindo uns princípios, tenho uma opinião formada. Conflitos de valores então, deve haver um distanciamento disso, o pensador tem que descrever o que é, sem ter vícios.

- defende uma universalidade metodológica, das normas de funcionamento da ordem.

-o fundamento/ validade em valores superiores, que seriam pressupostos

(..mantem-se flutuante).

 

Instrumento metodológico

São tipos ideais de ação, servindo então para classificar e analisar as formas de ação social.

Por exemplo, coronéis = tipo ideal como conservadorismo, apadrinhamento, troca de favores. Se não fosse estabalecido esse tipo ideal de conduta, seria impossível classificar o comportamento dos coronéis.

 

Ação social: implica uma relação de reciprocidade frente a outros indivíduos e deve haver um sentido que a justifica.

- tradicional: costumes, praticas aprendidas e transmitidas. Presentes no natal.

- afetiva: sentimento e emoção. Torcida de futebol.

- racional orientada para valores:ação importante, independentemente dos resultado. Trabalho volutário, médico voluntário.

- racional orientada para fins: empresa capitalista.

 

TIPOS PUROS DE DOMINAÇÃO

O estado e os governantes detém a capacidade de dominar as sociedades porque são reconhecidos como legítimos pelos indivíduos.

Dominação precisa ser legitima para se perpetuar, mas suas manifestações de poder não precisam ser iguais (soberano da idade média x ditador moderno).

 

- dominação tradicional: respeito aos costumes e regras cristalizadas no tempo. Como os soberanos e patriarcas.

Um papel essencial que sua vontade representa nas decisões políticas; não há diferença entre os bens públicos e o patrimônio do soberano e por fidelidade e honra que são escolhidos seus funcionários.

- dominação carismática: liderança por ser um herói ou fundador de uma nova ordem social. Pretende estabelecer um nova ordem das coisas, utilizando uma mensagem nova e conceitos diferenciados da tradição. Atualmente é perceptível a importância das qualidades pessoas dos políticos em um campanha eleitoral.

Esse aparecimento de novidades políticas é considerado essencial para a vida social.

- dominação racional-legal: tanto os chefes como os funcionários baseiam suas decisões em estatutos e normas escritas, encontrado tanto em empresas capitalistas como em um município, que os detentores de poder só podem atuar baseados em regulamentos e decretos coerentes com documentos anteriores. Um prefeito não pode estabelecer a pena de morte em seu município pois vai contra a CF.

Com relação aos funcionários, estes precisam ter uma formação técnica e cientifica para ocupar cargos de comando e não somente contatos pessoais como as lideranças. Vão ser eleitos por concursos, avaliações de desempenho.

Com relação aos bens publico, um chefe pode usufluir durante seu tempo de mandato, mediante regras legais

 

BUROCRACIA COMO MODELO DE ADMINISTRAÇÃO = Modelo do Estado

Um organização burocrática tem os seguintes aspectos:

- sistema social formal, possuindo normas legais, tornando o comportamento de seus funcionários previsível e controlado. Funções e atribuições rígidas e controladas por estatutos.

- impessoalidade: quando um funcionário toma determinada atituide, se espera que ele tenha sido imparcial e baseado somente em aspectos técnicos e profissionais, assim suas preferências e valores não devem interferir nas escolhas, pois tirariam sua legitimidade.

- ser profissional, implicando em ter um especialidade técnica e exercer uma única função. Quanto mais especifico seu cargo, melhor será o desempenho.

 

Burocracia então para weber se aproxima de ideia democráticas, promovendo a igualdade de oportunidades e premia o mérito pessoal. Sendo assim o poder é delegado ao mais competente e não por privilégio e troca de favor.

PERIGO: uma sociedade como um grande maquinário, feito de normas e regulamentações que estariam abafando o potencial e a criatividade do homem.

Aponto um tendência ao enfraquecimento da autonomia e a criatividade dos indivíduos e dando cada vez mais importância para a eficiência.

 

ESTADO MODERNO

- monopolização dos meios de dominação/ administração: taxação e força militar

- monopolização de promulgações legais e uso legitimo da força

 

Domínio organizado: conduta humana seja condicionada a obediência aos portadores do poder legitimo.

Para que o Estado exista é necessário que os dominados obedeçam a autoridade dos detentores do poder, porque são legítimos.

 

CONTRIBUIÇÕES DE WEBER

- se humano: sujeito a leis de ação e comportamentos próprios (ciência humana)

- sociologia deveria se concentrar nas ações sociais e não na estrutura

- estrutura da sociedade: interações de ações

- ideia e valores culturais ajudam a modelar a sociedade e nossa ações individuais

- não há lei preexistente que regula a sociedade: estudo das particularidades/ formações sociais e suas singularidade

- fatores econômicos são importantes. Mas ideias e valores tem exatamente o mesmo impacto na mudança social.

 

KELSEN x WEBER (paralelo idealista)

 

Kelsen:

- Realidade fática (mundo do ser), sem significação jurídica

- Salvo se um sistema jurídico a ordene, que impute conseqüências jurídicas

- Fundamento de validade da imputação: está em uma norma superior, pressuposta, plano do dever ser, que pairam no ar.

 

Weber:

- Realidade fática (mundo do ser) não tem significação/ razão/ lógica.

- Salvo se um sistema conceitual a ordene, imputando atributos significativos

- Fundamento de valida objetiva: própria realidade empírica e ideias ultimam de valor (pressupostos de todo conhecimento, que pairam no ar.

 

 

 

Resumo Sociologia – 2° Bim

Professor: Fernando-Rogério Jardim

DURKHEIM

Propôs construir a sociologia como uma ciência autônoma que deveria analisar a sociedade cientificamente, com racionalidade.

 

FATO SOCIAL:

É o tipo de fato que o sociólogo deve estudar. Os fatos sociais exteriores (fora dos indivíduos, já existiam antes de seu nascimento e atuam sobre ele independentemente de sua vontade ou de sua adesão consciente), coercitivos (vem das forças morais, um força moral resultante –mesma direção- e faz com que aquele individuo com força moral contrária siga o mesmo caminhos dos outros) e genéricos (sendo coercitivos e obrigatórios, os fatos sociais se tornam gerais.

O Direito só vai funcionar quando possuir essas 3 características também.

 

O objeto de estudo de Durkheim é a solidariedade, ela se refere ao funcionamento do corpo social que se refere as funções de 1) integração e 2) regulação. Essas funções são importantes, porque não se faz uma sociedade com indivíduos dispersos, pois não compartilham coisas, sociedade não é a simples soma, precisam estar juntos para nascer as relações (integração) e também precisam ser reguladas por regras (regulação).

A solidariedade possuem dois tipo.

1) pessoas se integram e se regulam através de semelhanças que se reforçam; integração e regulação são fortes; indivíduos estão em total controle de todos; consciência residualmente individuo (das experiência) e consciência predominantes coletiva (a instituições presentes conseguem instalar nas cabeças dos indivíduos quase todos os conteúdos que estão disperso- valores, crenças, costumes, tradições, religiões) = SOCIEDADE PRIMITIVAS = solidariedade mecânica ( mecanismo é tosco , simples, agem aotmaticamente)

2) ou se integram através de diferenças que se completam; integração e regulação fraco (as pessoas variam bastantes); consciência predominante individual = SOCIEDADES MODERNAS  = solidariedade orgânica (completo, sofisticado, diversificado – consciente)

 

Quando uma pessoa da sociedade primitiva é atacada na verdade quem é atacada é toda sociedade que esta dentro dela porque ao nascermos pe introduzi conteúdos da sociedade e portanto vai estar dentro de nós durante muito tempo,  a sociedade reagem em bloco em massa. Quando afetada, a consciência coletiva, é como se perdessem a base, aquilo que era verdadeiro, agora é falso.

Quando uma pessoa sociedade moderna é atacada é diferente só o próprio individuo vai regir, ninguém vai tomar suas dores, os conteúdos dela, foram colocados por ela mesma, onde a liberdade de um termina quando começa a do outro, assim quando um se invade a liberdade do outro, não é a morte que interessa e sim apenas colocar o individuo ‘’de volta no seu lugar’’, tendo o reequilibrio.

 

A passagem Sociedade primitiva -> sociedade moderna = divisão do trabalho, a consciência coletiva se recuou, assim a consciência individual tomou espaço.

 

Antes: não tinha divisão do trabalho (porque não havia necessidade para produzir muito e ter excedentes, o individuo produzia o que precisava) – produção pequena (ela limite o crescimento da população, se esse limite é passado as guerras, pestes vão fazer com que o excedente populacional morra) – população pequena (cresce entre os limites da produção) – forte integração e regulação (consciência coletiva)- indivíduos semelhantes (que reforça os vínculos) – necessidades simples – não divisão do trabalho

 

… entra a revolução industrial e revolução francesa (apronfundar e acelar os efeitos da ver industrial). Entra a divisão do trabalaho que trouxe um resultado moral (alienação do trabalho) e um social (tornou o trabalho habilidoso e ágil). Mercado passou do 2º para o 1º plano fazendo recuar as outras funções como as religiosas, administrativas, militares.

 

Depois: divisão do trabalho – produção grande (um limite muito grande agora, podendo então aumentar a população) – população grande (não consegue integrar todo mundo, os vínculos que esses indivíduos são casuais, rápidos, integram apenas as pessoas muito intimas – integração e regulação fraca – indivíduos diferentes – necessidade diferentes  – divisão do trabalho.

 

Na divisão do trabaolho antes o individuo que realizava todoas as etapas do trabalho realiza uma só se especializando e tornandp-se ágil naquilo que faz. Mas, ao menos tempo que divide o individuo, ela também aproxima e traz uma maior comunicação devido a uma interdependência entre os indivíduos, pois um depende do outro.

As duas sociedade possuem problemas, o problema mesmo está na mudança da primitiva para a moderna, na adaptação, tiveram que fazer uma adaptação em 30, 40 anos, para um sociedade inteira se adaptar em todos os aspectos (econômicos, sócias, demográficos…), isso que gera uma crise.

 

O estudo do direito parece em durkheim para resolver um problema metodológico, ESSA É A IMPORTANCIA DO DIREITO, a solidariedade é invisível, não dá para enxergar, é uma coisa criada, não tem como fazer uma ciência com entidade e noções invisíveis. O direito ele faz as mesmas coisas que a solidariedade, só que de uma forma visível, porque o direito integra as pessoas em relações, de obrigações recíprocas. E ele regula também as pessoas nos direito e deveres onde um não pode invadir o espaço da outro. Será que um não é reflexo do outro?

O direito é uma reação da consciência ofendida e a parte visível da solidariedade. Ele é um conjunto de leis e ele funciona é devido a uma consciência ofendida. Conseguindo estudar o direito, consigo estudar a consciência e a solidariedade.

 

Com tem dois tipo de solidariedade, ele quer encontrar 2 tipos de direitos:

- Direito repressivo: quando são violadas camadas profundas da conscincia coletiva, defende a sociedade coletiva  e tem como resultado a prisão/ morte. Visam, portanto, a integração pois ou o crimino se adapta a sociedade ou morre.

Serve para defender a coletividade daquele individuo que se deslocou, se desvirtuou, que poderá afetar varias outras pessoas. = COGIDO PENAL (1º vem a pena, o direito é subentendido – pública).

Esse direito repressivo pertence aos primitivos, eles enxergam o direito restitutivo dos moderno com o algo legitimo mas que não tem efetividade

- Direito restitutivo: protege o individuo pro si. Protege a consciência individual só e tem como resultado a multa, trabalho comunitário e penas alternativas. Visam, portanto, a regulação.

Serve para defender um individuo de outro individuo e da sociedade = CODIGO CIVIL (1º vem o direito, a pena é subentendida – privada).

Esse direito restitutivo pertence aos modernos, eles enxergam o direito repressivo como não legitimo porém é efetivo.

 

Quanto aos crimes e as penas, quem vai avalia a graduação do emprego delas é a consciência, em qual profundidade vai atingir a consciência.

- se o ato for considerado superficial que é quando atinge a consciência individual será considerado como crime leve e aplicado pena leve = direito restitutivo

- se o ato for considerado profundo, que é quando atinge a consciência coletiva, será considerado como crime pesado e aplicado pena pesada = direito repressivo.

É de se notar então um predomínio progressivo de restitutivo sobre o repressivo, devido as instituições cada vez mais fracas, individualismo se desenvolve mais rápido, o direito se instucionaliza (não é a sociedade que julga e pune, são órgãos separados da sociedade para realizar essas funções) e se burocratiza. No futuro há um aumento continuo da consciência individual e uma redução continua da consciência coletiva.

Resumo Sociologia – 1° Bim

Professor: Fernando-Rogério Jardim

SURGIMENTO DA SOCIOLOGIA

Contribuições intelectuais (renascimento + iluminismo) + circunstancias históricas (Revolução industrial + Revolução francesa) = de uma perspectiva filosófica passou a ser uma perspectiva científica da sociedade.

 

Revolução industrial:definiu o desaparecimento da sociedade feudal -> consolidação da sociedade capitalista.

- expansão marítima, mercantilismo, acumulo de riquezas, tecnologia

- luta de classes: pirâmide se torna porosa (pode mudar de classe, sob certas condições)

- burguesia aspira se tornar classe dominante

 

Revolução francesa: poder para a burguesia.

- aumento do poder da burguesia, tensões com as classes (nobreza e povo), influencia de ideias protestantes (valorizava o individuo).

 

As duas revoluções trouxeram:

- crises e desordens na organização da sociedade, que era estável

- o que era considerado verdadeiro, começou a ser desacreditado

- o que era certo e válido, começou a ser posto em questão

- valores sagrados foram perdendo o sentido

= necessário uma nova ciência que explicasse o mundo após as revoluções.

 

Mundo antes: dividido em estamento conforme prestigio; sem mobilidade hierárquica; autoridade era a tradição (Deus).

Mundo pós –revolução: crises;  sociedade dividida conforme a riqueza; mobilidade entre as camadas; secularização; diminuição da influencia religiosa; êxodo rural; individualismo; problemas agravados; desemprego; sucicídios; revoluções.

 

SOCIOLOGIA

‘’Ciência da crise’’.

Teria como papel descobrir as leis do desenvolvimento social, pois indicaria para a sociedade o caminho para o progresso continuado.

É considerada uma ciência jovem (condenada a juventude), sempre vai se modificando, derrubando as certezas estabelecidas, tendo a necessidade da criação de novas teorias.

Era necessário uma nova ciência para explicar esse jundo, pois a Ver. Industrial e a Ver. Francesa destruíram a ordem antiga sem construir uma nova. A sociologia nasce com o desafio de responder questões e compreender as alterações que passaram as sociedades nos últimos séculos, refletindo sobre a forma de como os indivíduos reagiram a elas.

 

POSITIVISMO

Foi o conjunto de postulados paa modificar, por meio dos novos métodos das ciências, a forma de pensamento das pessoas.

O positivismo vai buscar soluções para essa desordem.

A sociedade para eles, é um organismo combinado de partes integrantes e coisas que funcionam harmonicamente, conforma um modelo físico e/ou um mecanismo de organização.

 

Saint-simon: defendia a transferência de todo o poder da sociedade para as mãos dos cientistas (estudavam) e industriais (sabiam, pela pratica, o que funcionava melhor) com o objetivo de restaurar a ordem social, para tomar o lugar da autoridade da Igreja.

 

COMTE, AUGUSTE

Queria organizar a sociedade que estava em ebulição e total desordem.

Tem como lema: conhecer para prever, prever para prover = previsões/ solução do possíveis problemas.

Objetivo da sua sociologia: traçar relações entre ciência ( planejará a reordenação) e a reordenção planejada da sociedade pós-revolução.

Sociologia vai se inspirar na física social para essa reordenação da sociedade através de uma reforma intelectual do homem (fazendo todos caminharem para a mesma direção), iluminando crenças e valores.

= eduacar uma nova elite (não qualquer uma e sim um elite técnica, industrial e militar) intelectual, e não direto para as massas, e terá como alvo a reforma da ordem social, trazendo ordem e progresso.

 

A LEI DOS TRÊS ESTADOS

1)      Teológico (infância): é o ponto de partida. Espanto, quer respostas, um ciência mal desenvolvida ( imainação, porque os homens atribuem a seres, forças sobrenaturais) e possui deuses pessoais. Uma vontade divina escrito por um profeta inspirado e imutável (perfeita e eterna)

- Feichismo: o homem empresta vida e ação – coisa são deuses ou tem alma.

- Politeísmo: mundo movido por vários deuses

- Monoteísmo: mundo movido por unificação dos deuses

Organização social típica: monarquia teocrática

 

2)      Metafísico (adolescência): simples modificação da infância, destinada a servir de transição.

- argumentação substitui a imaginação

- deuses vão sendo substituídos por forças físicas

- busca explicações abstratas e absolutas – entidades abstratas determinando para cada um uma entidade correspondente (contrato social -> mandamento)

Organização social típica: monarquia constitucional, democrática.

 

3)      Positivo:

- observação e demonstração substituem a argumentação

- reconhece a impossibilidade de obter noções absolutas, renuncia a procurar a origem e o destino do universo

- quer descobrir suas leis efetivas

- quer relações constantes entre o objetivo e concreto.

Organização social típica: regimes militares, republicanismo, presidencialismo.

Prestigio e poder é dado aos cientista e industrias (progresso) e aos militares (ordem).

 

COMO FAZER A SOCIOLOGIA TER IMPORTANCIA?

- chamar de física social

- pegar conceitos da física e colocar na sociologia

- ter uma organização planejada

- classificar as ciência colocando a sociologia no topo

- explicar o ser humano e a sociedade, pois ainda nenhuma ciência explicou.

 

ESTÁTICA E DINAMICA

A crise social que se instala no período pós-revoluções teria como causa a convivência simultânea dos 3 estado = DESRGANIZAÇÃO.

É necessário então uma reordenação (reforma intelectual do homem), para superar os dois estados anteriores.

 

No direito…

Estática: permanência – ordem – não muda nunca = ela cai em desuso, lei fica sem base, não se adaptando as transformações.

Dinâmica: transformação – muda o tempo todo = instabilidade/insegurança jurídica.

 

Solução = EQUILIBRIO DOS DOIS PRINCIPIOS.

Ex: revogação de leis, emendas constitucionais. Sempre, claro, com base na lei maior, a constituição.

Igrejas e Estado: mantêm essa constante.

Partidos políticos, movimentos sociais: promovem pequenas mudanças.

 

Comte é conservador, portanto, diz que primeiro tem que vir a ordem (estática) pra depois ter o progresso (dinâmica).

- ordem sem progresso é ESTAGNAÇÃO

- progresso sem ordem é CAOS.

Professor: Fernando-Rogério Jardim

Resumo TGP – 3° Bim

Professor: Gilberto Bruschi

COMPETENCIA

Muito embora a jurisdição seja una, há uma pluralidade de órgãos que a exercem (ou seja, é o exercício da jurisdição que é dividido entre os orgãos), cada qual na sua esfera de competência, ou, melhor dizendo, na medida fixada pela lei ou pela Constituição. (inúmeros processos = necessidade de distribuir os processos)

 

Assim, competência significa a “quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a um órgão ou grupo de órgãos”.

A competência é a jurisdição para o caso específico, ou, por outras palavras, a concretização do poder jurisdicional num dado órgão, cujo juiz tem poder para processar a causa e julgá-la.

É ela, pois, um requisito que diz respeito a um dos elementos do processo: ao órgão ocupado pelo juiz, excluindo os demais órgãos jurisdicionais para que só aquele deva exercê-la ali, em concreto.

Quando a competência é determinada? No momento em que a ação é distribuída. O juízo (órgão que foi distribuído, por exemplo, 9ª vara cível) nunca muda, pode muda o juiz (quando promovido, ou tirou férias).

 

COMPETENCIA INTERNA E INTERNACIONAL:

O primeiro passo na determinação da competência é saber se a autoridade brasileira tem ou não competência para julgar aquele determinado caso, deve-se recorrer aos arts. 88 e 89 do CPC. Caso não se verifique qualquer uma das hipóteses mencionadas nos dispositivos, não haverá competência nacional.

 

Art. 88: competência concorrente – significa que a ação pode ser proposta em outro país, mas para que a decisão seja válida no Brasil, ela deve ser homologada aqui, perante o STJ.

Haverá competência concorrente quando:

I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; e III – a ação se originar de fato ocorrido ou de fato praticado no Brasil.

Art. 89: competência exclusiva – significa que somente a Justiça brasileira pode julgar a ação, isto é, a Justiça brasileira não reconhece em hipótese alguma decisões estrangeiras que tratem desses casos.

Existe competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira nos seguintes casos:

I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II – proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

 

PERGUNTA: Pode-se dizer que existe competência internacional quando ausentes as hipóteses do CPC 88 e 89? Tecnicamente é incorreto dizer-se competência internacional, já que o problema se refere à jurisdição. Se não presentes os requisitos dos arts. 88 e 89, não haverá jurisdição no Brasil, pois quando nenhum juiz brasileiro é competente para a causa, esta afirmando que falta a autoridade brasileira em geral para o próprio exercício do poder.

 

A divisão tripartida da competência é tida como clássica e foi adotada pela nossa lei.

Este critério parte de três divisões básicas:

a)  a competência objetiva determinável em razão da matéria/ objeto do processo ou em razão do valor – é disciplinadora da competência de juízo. Quanto a matéria pode ser civil (empresarial, família) ou criminal. É pela Justiça especial civil, mas se o processo for mais de que 60 salários mínimos é da justiça comum.

-comarca de SP: As normas de organização judiciária, portanto, poderão determinar uma subdivisão da atividade jurisdicional relativamente às causas cíveis, tomando em consideração a matéria ou o respectivo valor, o que se reflete, evidentemente, na determinação da competência. Assim a ação deve ser ajuizada em determinado foro regional (em SP tem 11 regiões, 10 foros regionais e o fora central), salvo se o valor da causa for maior que 500 salários mínimos.

b) competência territorial – é regulamentadora da competência do foro. O juiz somente pode julgar um processo para o qual seja competente, desde que ocupe órgão ao qual tenha sido deferido poder jurisdicional específico. Além disso, o juiz de uma comarca só pode praticar atos válidos dentro dos limites territoriais dessa mesma comarca, na qual está localizado o órgão.

A importância aqui é ser encontrado o foro territorialmente competente (lugar onde alguém deve ser demandado).

O tribunal de justiça tem jurisdição em todo o territorio estadual assim se todos tribunais do estado cabe julgar recurso, tem que ser naquele situado no estado onde está o juizo monocrático.

Regras: a comarca então será aquela do domicilio do réu, em ações fundadas em direito pessoal e em direito real sobre os bens moveis. Caso tenha mais que um domicilio pode ser no foro de qualquer um deles.

Se não for conhecido ou for incerto o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor.

Caso o réu não seja domiciliado ou residente no Brasil, a ação deverá ser ajuizada no foro do domicílio do autor, mas se ele também residir fora do território nacional, poderá ser ajuizada em qualquer foro.

Caso haja dois ou mais réus, com diferentes domicílios, o autor poderá escolher por qualquer dos foros dos réus.

Nas ações fundadas em direito real sobre bem imóvel, a competência será a da comarca de situação da coisa. Não prevalece essa regra se a questão imobiliária estiver envolta em questão contratual, pois o objeto de discussão não é o direito real, mas sim o contrato –direito pessoal, valendo a regra a cima apresentada.

Foro privilegiado ou especial: foro da residência da mulher é o competente quando dói ação de sepação, divorcio e de anulação de casamento. Esse privilégio tem se considerado constitucional, desde que o homem não seja hipossuficiente (sem condições, ou pior condição) em relação a mulher. Assim como o foro do alimentado (que pede alimentos) é o competente para as ações de alimentos. A pessoa jurídica deve ser demanda no local de sua sede e, no caso de obrigações contraídas ou de atos praticados por suas agências ou sucursais, pode o autor optar pelo foro de onde elas estão localizadas ou no da sede. No caso de acidente de transito, pode ser no foro de seu domicilio ou o do local do acidente.

 

competência funcional: regras de natureza absoluta e são aplicadas nas demandas que mantem vinculo ou relação com outra já em curso. Se ajuizar uma ação e dessa ação foi interposto um recurso de agravo e esse agravo distribuído na 15° câmara civil (por ex), todos os recursos que vierem depois desse processo será na mesma câmara. Então só o primeiro é sorteado o relator os demais são sempre pra esse mesmo, vendo então que a distribuição é feita por dependência, falando em competência funcional horizontal, pois tem também a vertical que é quando tem o recurso.

Competência por prevenção: determina que o primeiro juízo é o competente para conhecer as demandas futuras, entre as mesmas partes, relacionadas pelo pedido, ou pela causa de pedir, com a demanda já instaurada.

 

COMPETENCIA ABSOLUTA E RELATIVA

Interesse publico – competência de jurisdição

Juízes superiores e inferiores – competência hierárquica, original ou recursal

Varas especializadas – competência de juízo

Juízes do mesmo judiciário – competência interna

Interesse das partes – competência de foro

 

ABSOLUTA – A competência absoluta é pressuposto processual, mas só no sentido de que, sendo o juízo incompetente por infringência às regras que dizem respeito à competência absoluta, não serão válidos os atos decisórios praticados no processo, sendo, inclusive, rescindível a sentença proferida por juízo absolutamente incompetente.

No caso de incompetência absoluta deve-se trocar de órgão jurisdicional, remetendo os autos ao juízo competente. Esta posição implica a afirmativa de que o juiz, mesmo quando absolutamente incompetente, é, todavia, o competente para declarar a sua própria incompetência absoluta, ou melhor, do órgão por ele ocupado. Ou seja, toda vez que o juiz se deparar com a incompetência absoluta, deve conhecer de oficio e remeter então para a vara certa por ex e não indeferir a petição inicial.

Não admite for de eleição, pois não posso eleger em relação a matéria e em relação a hierarquia, só pode em relação ao território.

Pode haver a possibilidade de conflito de competência, que é quando dois ou mais juízos declaram a sua competência ou incompetência para julgar determinada ação. Será um conflito positivo quando os dois declararem competentes para o processo e conflito negativo quando os dois se declararem incompetentes. Nesse conflito será levada a questão ao tribunal a oficio do magistrado ou a requerimento.

Juízos estaduais – TJ

Juízos federais – TRF

Juízo federal e Juízo estadual – STJ

 

RELATIVA

Aqui não pode sequer ser objeto de consideração de pressuposto processual.

Na relativa a lei permite sua alteração, mediante vontade das partes.

Se o juiz se der por incompetente não pode conhecer de oficio. Só o réu pode legar no prazo de defesa/ resposta (15 dias – a contar do inicio do prazo de defesa) e se o réu não alegar perde o direito de alegar, não falou não fala mais.

 

Regra geral -> art 94 ->ação tem que ser ajuizada local do domicilio do réu. Mas nada impede de que a real seja alterada, como os contratantes elegerem um foro competente. Serve para facilitar a defesa do réu.

A imcompetencia relativa ligada a parte territorial, não pode ser conhecida de oficio. Se eleito o foro “x”, em contrato, mas o autor ajuíza sua demanda no foro “y”, o juiz não pode, de ofício, remeter o processo para o foro “x”, pois cabe ao réu argüir, através de exceção, a incompetência relativa, sob pena de prorrogação da competência (na absoluta sempre pode ser conhecida de oficio).

 

ORIGINÁRIA

Lei ou a CF disciplina que certas ações serão ajuizadas diretamente em determinado tribunal, começando lá já. Ex ação direta de inconstitucionalidade -> STF. Homologação de sentença estrangeira -> STJ

 

MODIFICAÇÃO DE COMPETENCIA:

As regras de competência comportam exceções, que poderão ser modificadas em determinadas situações. A modificação de competência somente ocorrerá quando esta for relativa, a absoluta não admite modificação. Se for relativa (territorial em razão do valor) poderá ser modificada pelas partes ou por prevenção.

- por conexão:quando duas ações tem a mesma causa de pedido (elementos da ação -> no processo tem as partes, depois formular o pedido, o porque que esta pedindo isso – causa de pedido, fatos e os fundamentos jurídicos do pedido. Isso é uma faculdade do juiz. O juiz pode ordenar a reunião dos processos de oficio ou a requerimento das partes – desde que um deles ainda não tenha sidojulgado.

 

- por continência: partes e causa de pedido iguais só que o pedido de uma é mais amplo que o pedido da outra, e por ser mais amplo abrange o das outras. Os pedidos devem ser diferentes, se forem iguais, os três elementos vão ser iguais assim a ação é a mesma. Se esses ações estiverem correndo em separado o juiz deverá determinar a reunião dos processos.

 

-prorrogação da competência:pela regra de competência, deveria ser ajuizada a aço em algum lugar , só que o autor de repente ajuizou em outro lugar, mas a ré não disse absolutamente nada (tinha 15 dias) então há a prorrogação da competência, assom o juiz que antes era incompetente passa a ser competente. Mesmo errada a competência é relativa, não prejudicando. A ré abriu mão de dizer que o juiz era incompetente.

 

- foro de eleição (derrogação): quando se aplica a regra do foro de eleição (através de clausula) e é então modificada a competência, claro se for competência relativa (sobre valor e território).

Só será reconhecida a incompetência do juízo para julgamento da causa se oi juiz vislumbrar a nulidade da clausula do foro de eleição.Sobre a nulidade, somente será feita pelo juiz se tiver 3 requisitos: contrato de adesão, uma das partes ser hipossuficiente e esse hipossuficiente tiver sua defesa dificultada.

Reflexo: sempre continua competência relativa.

 

ADVOGADO

O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Atividades privativas de advogar – atuar em juízo ou fora dele, atendendo o interesse do constituinte.

Natureza jurídica, sem processo o advogado não existe; defende os interesses do advogado;

É advogado aquele que é bacharel, ter a OAB. É vedado quem não é inscrito na OAB exercer a profissão. Rábula – aquele que conhece o direito mais não é advogado.

Mandato judicial – a procuração que o advogado recebe para atual em juízo (adjudicia) ou fora dele (ser procurador de uma empresa como diretor).

 

São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participarem do processo: expor os fatos em juízo conforme a verdade; proceder com lealdade e boa-fé; não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito – todas essas revertem em favor da parte contraria.

Caso aja violação de algum desses deveres terá a responsabilidades das partes por dano processual com uma pena de até

1% do valor da causa, além dos honorários advocatícios e outras despesas que tenha tido (sucumbência).

No ultimo inciso de deveres: cumprir com exatidão os provimentos, mandamentais e não criar embaraços a efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final -> reverte para a fazenda publica. O seu descumprimento é a desobediência ou resistência a essa ordem legal, podendo então acarretar multa de até 20% (juiz levará em conta a gravidade da conduta) do valor da causa.

 

Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé. o juiz condenará o litigante a multa de até 1% sobre o valor da causa; se for 2 ou mais de um litigante o juiz condenará cada um na proporção do seu interesse na causa e indenização de até 20% do valor da causa. Litigante de má-fé é aquele que: deduzir pretensão ou defesa contra texto da lei ou fato incontroverso; alterar verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opuser resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados; interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

 

DAS DESPESAS E DAS MULTAS

Em regra sempre aquele que pedir para pratica determinado ato que gera despesas, arca com as despesas. Ex: prova pericial, se o réu propuser, ele que vai pagar. Sempre que essa despesa for gerado pelo MP ou ordem judicial – autor adianta as despesas, mas se eu ganhar depois o réu reembolsa se tiver patrimônio, se não tiver depois fico credor dele.

Lei de custas do estado de SP – estabelece todas as despesas, como devem ser pagas.

Outras custas – distribuição de cartas precatórias

 

DA JUSTIÇA GRATUITA

O  legislador libera do pagamento de custas e demais despesas, aqueles que não tenham situação econômica em arcar

DEVERES DO ADVOGADO

No final da petição inicial, indicar o endereço do advogado que vai receber as intimações. Se não tiver essa indicação – prazo de 48 h – se não fizer, será indeferida a petição inicial.

A modificação de qualquer endereço – comunicação imediata ao escrivão. As intimações são feitas a pessoa do advogado

Quando não será feita na pessoa do advogado – a lei expressamente prevê: se o autor não der movimentação no processo por mais de 30 dias, o juiz vai intimar pessoalmente o cliente (não o advogado) para dar andamento em 48 horas; intimação pessoal para prestar depoimento pessoal na instrução de julgamento.

O advogado tem dever de lealdade para com o processo e com o cliente. Posso querer não advogar mais para um cliente, por ex, basta que eu renunciar a procuração. O cliente também pode se desfazer dele, revogando sua procuração, o novo advogado junta a procuração nova e o termo de renuncia. O advogado pode também passar o caso para o outro advogado.

 

DIREITOS DO ADVOGADO

O advogado tem o direito de examinar os autos fora do cartório. Ele chega no foro, demonstro que sou advogado da parte, retirando o processo em carga. Se qualquer advogado chegar no fórum e pedir pra ver o processo, o cartório tem que entregar para ele ver. Mesmo sem procuração pode também retirar o processo e fazer carga rápida (tirar Xerox do proceso).

 

Honorários advocatícios e despesas – sucumbência: sucumbência -> advogado de uma parte – contrato de honorários – advogado ajuíza a ação (petição inicial; contestação; replica; audiência; sentença), na sentença se ganhar a ação o juiz diz ‘’fixo para o vencido, pagar custas, despesas e honorários sucumbências (aquele que perder a causa tem que pagar os honorários do outro).

Se for instaurado qualquer incidente processual, aquele que deu causa (o vencido) terá que pagar pelas custas geradas.

Honorários serão fixados de 10% a 20%, se houver condenação. Se tiver pedido de condenação, e for deferido é.

Para fixar ele vai ter que analisar: o grau de zelo profissional; lugar da prestação de serviço; natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Quando não houver condenação, não haver valor econômico apesar da condenação, o juiz vai arbitrar os honorários, ou seja, vai estabelecer quanto vai ser o valor.

Caso os honorários não forem fixados – advogado pede arbitrariamente.

 

Sucumbência recíproca: se casa litigante, for em parte, vencedor e vencido, os honorários e as despesas serão divididas de forma proporcional, salvo se um dos litigantes for vencido em parte mínima do pedido, pois então o outro responderá de forma inteira.

 

AÇÃO

Direito de ação: para  ter direito de ajuizar uma ação tem que trazer o direito material para pleitear em juízo essa ação. Agora o direito de ajuizar uma demanda existe ainda que não tenha direito material lesado, ou seja, posso achar que tenho um d. material lesado e ajuizar.

Conceitos: direito ou poder de invocar o exercício de atividade jurisdiconal – através do direito de ação é provocado o exercício do juiz, nem que seja para ele indeferir a petição inicial. É o instrumento que desencadeia o direito de ação.

 

Teorias civilistas:

Savigny: Ação era o próprio direito subjetivo material a reagir contra ameaça ou violação (direito material colocado em movimento). É inaceitável porque diante do fundamento anterior, só existiria sentença de procedência do pedido, o autor sempre ganharia a causa.

Wach: ação é um direito autônomo que não tem, necessariamente, por base um direito subjetivo, ameaçado ou violado. Posso entrar com uma ação para entrar declarando alguma coisa, por exemplo, não ter direito algum mais ajuizei.

Chiovenda: ação é um direito potestativo, de natureza privada ou pública, que pertence a quem tem razão contra quem não tem.

Liebman: Direito de ação é um direito subjetivo dirigido ao Estado. É um direito de iniciativa e de impulso, direito do particular de pôr em movimento o exercício de uma função pública, através da qual espera obter a tutela de suas pretensões.

 

Identificação das ações

- partes

- pedido

- causa de pedir

Pra uma causa ser iguala outra tem que ter esses 3 elementos iguais, a outra será extinta sem resolução do mérito, por  litispendência (ação idêntica a outra ação já ajuizada) e por coisa julgada.

 

Partes: autor e réu. O autor é aquele que ajuíza ação e o réu é contra quem ajuizou a ação.

 

Pedido:é a delimitação do objeto litigioso. Pedido vai delimitar a atividade do juiz, até onde o juiz pode ir, o que ele vai decidir, se a parte não formular o pedido ele não pode decidir a respeito do assunto por vontade própria. É vedado ao juiz,  decidir aquilo que não é pedido.

Se classifica em duas modalidades que esta sempre juntos:

- pedido mediato: diz respeito ao bem da vida que se pretende obter com a ação -> ligado ao direito material (M&M), aquilo que eu quero, o direito material. Ta devendo pra mim peço a indenização do direito – material, imediato – tutela condenatória (que ele seja condenado a me pagar o dinheiro).

- pedido imediato: direito processual, a solicitação da tutela jurisdicional

 

Pedido limita a atividade do juiz, este tem julgar exatamente o que foi pedido. Caso o juiz esqueça de julgar um pedaço do pedido: sentença ultra petita – juiz analisou algo que não foi pedido, esta dando uma sentença que contem um vicio, não estando de acordo com o principio da congruência entre o pedido formulado e a sentença proferida; extra petita – entro com uma ação para dano material e o juiz dá indenização moral, ou seja, aquilo que eu solicitei ele não deu e julgou uma coisa que eu não pedi, também sentença viciada; infra petita ou citra petita – juiz julgou menos do que ele deveria ter julgado, se omitindo em algum dos pontos que deveria julgar, por ex, ação de despejo junto com uma ação de cobrança, ai o juiz só decreta o despejo e não condena a pagar.

 

O pedido deverá ser sempre certo e determinado. Para o juiz proferir uma sentença certa e liquida.  Pedido genérico, aquele que não posso quantificar, sem delimitar a quantia, vai pedir uma indenização, ação condenatória, mas não dá para apurar o preço do dano, ou seja, o pedido mediato (acidente de criança que teve que amputar a perninha, tem que trocar as próteses, depois fazer algumas cirurgias)

 

Prestação periódica: sou proprietário de um imóvel e a pessoa esta me devendo aluguéis, vou entra com uma ação de despejo por falta de pagamento e até o devedor ser citado. Não vai cobrar só os vencidos, mas também o vincendos (aqueles que vencerem entre o ajuizamento e a citação).

 

Pedidos implícitos: não preciso pedir juros e atualização monetária, pois já estam compreendidos no principal. Honorários de sucumbência, também não precisa pedir, mas na sentença tem que estar expresso, se não estiver vai haver uma omissão do juiz (embargo de declaração por omissão).

 

Causa de pedir: juiz só irá julgar se o pedido e a causa de pedir forem verdadeiros.

Fatos e fundamentos jurídicos do pedido, levo os fatos e digo o porque acho que eles foram lesados. Além da fundamentação jurídica, a alegação e descrição dos fatos sobre os quais incide o direito alegado como fundamento do pedido, é necessário.

 

Condições da ação:

- interesse de agir: está ligada a causa de pedir, a mais importante. Ou também chamado de interesse processual.

Para ter interesse processual tem que ser necessário e útil, o que importa é eu ajuizar a ação certa e determinada. Se ajuizar ação errada, o juiz indefere a inicial.

- legitimidade ad causam: a regra é que eu tenho que ter legitimidade para agir e o réu tem que ter legitimidade para estar no pólo passivo (conta conjuntas – mulher que assina o cheque para comprar – cheque especial menor que o valor – única legitimada para figurar o pólo passivo).

- possibilidade jurídica do pedido: agiota cobrando a divida em juízo, ação de paternidade para alguém com menos idade que o que ajuizou.

 

Carência de ação: causa extintinva, o juiz não pode analisar o mérito da causa, pois faltou uma das 3 condições, vai dar uma sentença dizendo que o autor é carecedor da ação.

 

Classificação das ações:

- quanto ao tipo de provimento: ações de conhecimento; ações de execução; ação cautelar.

A diferença da de conhecimento e da execução: titulo executivo extrajudicial. Se eu tiver esse titulo (585) não preciso ajuizar uma ação de conhecimento.

Na de conhecimento: viso uma sentença, que vai em regra declarar ou deixar de declarar alguma coisa. Precisa ser formado um titulo judicial. Aqui é preciso então uma sentença do juiz, para mostrar que tenho razão, na executória não preciso provar nada, pois já tenho o titulo que é a prova.

Na de execução: se eu tiver titulo executório, como cheque, nota promissória. Ou seja, é uma ação direta sem conhecimento. Aqui na execução, por ex, execução de pagar, o executado vai ser citado para pagar em 3 dias, não vai poder se defender? Pode por embargos de execução. Aqui na execução não se pede provas.

Na cautelar: serve para preservar, resguardar ou assegurar o resultado útil de outro processo (processo principal) que poderá ser de conhecimento ou de execução.

 

- quanto a tutela requerida no processo de conhecimento:

Declaratória: vou entrar com uma acão só para declarar alguma coisa, que tenho ou não tenho uma relação jurídica. Posso declarar a qualquer tempo, imprescritíveis.

Constitutiva: visa modificar uma situação anterior, ou constituir uma situação que ainda não existe. Ex: investigação de paternidade. Pode ter ou não prazo, tipo a de paternidade posso ajuizar a qualquer tempo. Se tiver prazo vai ser de decadência SEMPRE, nunca de prescrição.

Condenatória: visa uma sentença que determine o cumprimento de uma obrigação (que poderia ou deveria ser cumprida espontaneamente pelo réu).

 

O pedido imediato tem a ver com essas 3! No caso de procedência (autor tem razão) a natureza do pedido vai ser a mesmo do processo.

Se for de improcedência (autor não tem razão) o juiz vai dar declaratória negativa.

 

 

 

 

Resumo D. Constitucional – 3° Bim

Professor: Robeto Bahia

Prova dele é cumulativa, portanto, fiz um resumo do resumo dos 2 bimestres anteriores.

RESUMÃO 1° BIM

Conceito de tributo é constitucional, portanto nenhuma lei pode alargá-lo, reduzi-lo ou modificá-lo. É uma proteção do contribuinte contra o poder tributário.

Conceito: toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela possa se exprimir, que não constitua sanção ou ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

 

Imposto (não vinculado): surge por um fato qualquer (condutas do cotidiano), sem atuação estatal. Ex: IPVA.

 

Taxa (vinculado): surge por uma ação do estado, uma relação direta com o constribuinte.

- taxa de serviço: pagar por utilizar um serviço publico especifico. Ex: poder judiciário

- taxa de polícia: poder de fiscalização, para exigir determinadas posturas. Ex: alvará de construção.

 

Contribuição de melhorias (vinculado): imóvel valorizado em razão de uma obra publica. Uma relação indireta com o contribuinte, devida a situação intermediária. O tributo vai ser sobre o lucro que obtiveram da obra.

 

Contribuições especiais: tributo destinado, podendo ser na forma de imposto ou taxa. Finalidade social, intervenção do domínio econômico ou interesse de categoria profissional.

 

Empréstimo compulsório: também é um tributo destinado, que gera para a união o dever de restituição ao contribuinte. Lei complementa dizendo forma e prazo para a restituição.

-despesas extraordinárias decorrentes de calamidade publica, guerra externa ou sua iminência.

-investimento publico urgente e de relevante interesse social.

 

Competência tributária: poder de instituir tributos aos entes. É poder de legislar, instituir, modificar, reduzir ou extinguir tributos – fixada na CF. que não pode ser transferido a outra pessoa.

É diferente da competência tributária ativa: função de arrecadar, fiscalizar exigir um tributo.

Modalidade:

- impositiva: assegura a pessoa de D. Publico o direito de instituir e arrecadas tributos, fiscalizar os contribuintes e utilizar os respectivos resultados.

- participativa: assegura a pessoa de D. Publico o direito de participar do produto da arrecadação de tributos instituídos e cobrados por outra.

 

  • ESTUDAR IMPOSTOS EXCLUSIVOS E CONCORRENTES DO MUNICÍPIO – CAIU NA PROVA.

 

Imunidade tributária: de impostos, mas sujeito a pagamentos de taxas e demais espécies tributárias. Imunidade recíproca (entre os entes – ambulância, carro para vereador, autarquia); templos de qualquer culto; dos partidos políticos; sobre livros, jornais e periódicos.

 

Nacionalidade: condição jurídica na qual o individuo possui certos direitos e deveres. Ninguém será privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade.

Os nacionais se submetem a autoridade direta do Estado de quem pode exigir proteção, inclusive além de sua fronteiras, possuindo direitos civis e políticos.

Aquisição: primária (nascimento) ou secundária (aquela adquirida)

Brasileiro nato, naturalizada ou por reciprocidade

Reserva aos natos:

- presidência da republica e vice, presidente da camara e do senado, ministro do STF, carreira diplomática, oficial das forças armadas, ministro do estado de defesa.

 

Perda da nacionalidade: cancelamento da naturalização por sentença judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; aquisição de outra nacionalidade.

Reaquisição da nacionalidade: se foi por sentença judicial – não poderá readquiri-la a não ser por ação rescisória; se foi por aquisição de outra – por decreto presidencial, só não será concedida se for comprado que o fez para de eximir de deveres  que estaria obrigado se se conservasse brasileiro.

 

Direitos políticos: instrumentos por meio dos quais a CF garante o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem, seja direta ou indiretamente.

Direitos políticos positivos:

- capacidade eleitoral ativa: alistamento eleitoral, nacionalidade BR, idade mínima de 16 anos e não ser conscrito durante o serviço militar obrigatório.

- capacidade eleitoral passiva: possibilidade de se eleger, tem que preencher todos as condições de elegibilidade -> nacionalidade BR, pleno exercício de seus direito políticos, alistamento eleitoral, domicilio eleitoral na circunscrição, filiação partidária, idade mínima exigida ao cargo.

Direito políticos negativos: formulações que impedem a atividade política-partidaria. Privando o individuo dos direitos políticas, bem como a capacidade ativa e passiva.

-INEGIBILIDADE: circunstancia que vão impedir o exercício total ou parcial da capacidade passiva: absoluta (inavistável e analfabetos); relativa (reeleição – 3° mandato; outros cargos)

 

Perda dos direitos politicos: cancelamento de naturalização por sentença judicial e incapacidade civil absoluta

Suspensão dos direitos políticos: condenação transita em julgado; improbilidade administrativa; recusa de cumprimento de obrigação geral ou de prestação alternativa

Reaquisição da perda ou da suspensão: se foi por cancelamento – ação resisória; se for por recusa de cumprimento – assim que cumprir; ou seja, sempre que cessarem os motivos.

 

Formas de exercício do poder político: plebiscito (consulta aos eleitores antes da implementação); referendo (consulta feita depois de feita a alteração); iniciativa popular (baixo assinado); ação popular (ação judicial que uma pessoa abre em prol da sociedade).

 

Partidos políticos: pessoas reunidas em torno de um mesmo programa político com a finalidade de assumir o poder. Devendo respeitas os preceitos: caráter nacional, proibição de receber recursos financeiros; prestação de contas a JE; soberania nacional;regime democrático; pluripartidarismo.

Nascimentos: registro de pessoa jurídica – Pessoa de D.Privado; registro dos estatutos partidários no TSE e eleição.

 

Organização dos poderes: Legislativo (típica – legislar, atípica – prover cargos e julgar crime de responsa); Executivo (típica – chefia do Estado e do governo, atípica – medida provisória e julgar defesa e recursos adm); Judiciário (típica – julgar, atípica – regimento interno e administração.

 

Órgãos auxiliares do legislativo

- comissão de constituição e justiça: filtro preventivo

- comissão temática: depois do filtro preventiva, vai se analisar a matéria especifica, por pessoa especializada no assunto.

- comissão de inquérito: CPI. Criado pela Câmara ou pelo Senado, em conjunto ou separadamente. Tem por finalidade a investigação, mas não podem jamais impor penalidade ou condenações. Sua conclusões serão encaminhadas ao MP e ele será responsável por promover a responsabilidade civil ou criminal dos infratores

 

RESUMÃO 2° BIM

 

Imunidade parlamentar: para Deputados e Senadores federais e estaduais. Confere o desempenho livre, podendo expressar suas opiniões, palavras, votos, protegendo contra prisões arbitrárias e rivalidades políticas.

- invioláveis civil e penalmente por se expressarem desde que proferidos em razão de sua funções palarmentares

- desde o momento que são diplomados adquirem a imunidade, salvo se for pego em flagrante em crimes inafiançáveis

- recebimento de denuncia – STF dará ciência a casa respectiva que dará ciência ao partido, que pode sustar (justificando) ou não o andamento.

- de testemunhas e revelar suas fontes de informação – sigilo de fonte

- durante situações de anormalidades (estado de sítio e de defesa), salvo voto de 2/3 do membros da casa.

 

Impedimento das parlamentares (desviar sua função): vedado aceitar/exercer cargo, função ou empregado remunerado, inclusive os de confiança, de pessoa jurídica de d. publico, autarquia, empresa publica e sociedade de economia mista.

Ser proprietário, diretor de empresa que goza de contrato com pessoa jurídica de d.publico ou nela exerce função remunerada.

 

Perda do mandato parlamentar:

- desvio de sua função

- procedimento incompatível com o decoro parlamentar (cassação)

- faltar a terça parte das sessões da cada que pertence, salvo licença ou autorização

- perder ou ter suspensos seus direitos políticos

- justiça eleitoral decretar

-condenação criminal transitada em julgado (cassação)

 

Hipóteses que não haverá perda do mandato:

- cargos de Ministro do Estado, Governador de território, Secretário de Estado, do DF, de Território, de Prefeitura da Capital ou Chefe de missão diplomática temporária.

- licença concedida pela cada por doença ou para tratar, sem remuneração, de assunto particular, desde que não ultrapasse 120 dias.

 

Processo legislativo:

- iniciativa: geral; privativa (só pode ser feita por determinada pessoa); iniciativa popular (parlamentar pode rejeitar o projeto, serve mas para um ‘’pressão’’ ao CN). O projeto de lei só nasce quando aprovada nas duas casas.

- discussão e votação: comissão permanente (controle preventivo); comissão temática (parte prática, se é viável) e votação (maioria simples – 50% + 1 dos presentes). Acontecerão essas etapas na casa iniciadora (geralmente deputados) e depois na casa revisora (senado).

Se aprovado: vai para sanção ou veto do presidente. Se rejeitado: será arquivado, podendo ser reapresentado na mesma sessão legislativa (anual). Se emendado: voltará para apreciação na casa iniciadora.

Regime de urgência/ processo sumário: solicitado pelo presidente; casa iniciadora (45 dias), seguirá para a cada revisora (45 dias); se tiver emenda casa iniciadora (10 dias), prazo Max de 100 dias então. Se as casa não se manifestarem todas as deliberações, salvo as com prazos), serão interrompidas, até que ultime a votação.

- sanção e veto: sanção – prazo 15 dias – forma expressa ou tácita (silencio). Ou vetar – prazo de 15 dias – expresso e tácito – total ou parcial (art, paragrado, inciso ou alínea) – volta ao CN c/ prazo de 30 dias para derrubar o veto (presença de 594 parlamentares – 50% + 1 dos votos – absoluta).

- promulgação: nascimento da lei – Presidente – prazo 48 horas (se não Pres. Senado, Vice- presidente).

- publicação: conhecimento de todos.

 

Espécies normativas:

- L. Complementares: taxativamente previstas na CF. Maioria absoluta

- L. Ordinárias: tudo que não for regulado por L.complementar, Dec.legislativo e resoluções. Maioria simples

- Emenda constitucional: Poder Const. Derivado reformador. Limitações expressas (iniciativa, aprovação – 2 comissões, 3/5 dos membros-, promulgação e PEC rejeitada); circunstancias (intervenção federal, estado de sítio e de defesa); materiais (forma federativa; voto direto, secreto, universal; separação do poderes; direito e garantias fundamentais).

- L. Delegada: PL ao PE, elaborada pelo Presidente. Vedado: atos de competência exclusiva do CN; competência provatova da Camara ou do Senado; matéria reservada a L.Complementar;legislar sobre organização de poderes, garantias do PJ e do MP, nacionalidade, direitos individuais.

- Medida Provisória: adotado pelo Presidente; em casos de relevância e urgência; possuem força de lei desde a edição, vigoram por 60 dias podendo ser prorrogada por 1 vez, depois disso perderá sua eficácia; será submetida de imediato ao CN, analisado por uma comissão mista de Deputados e Senadores, seguirá para apreciação pelo plenário em cada casa; se não apreciada em até 45 dias entrará em regime de urgência em casa um das casas; vedada a reedição da MP, caso rejeitada, na mesma sessão.

Não pode ser matéria de MP: nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, direito penal, processual penal e civil, organização, carreira garantias dos membros do PJ e MP, diretrizes orçamentárias, qualquer ativo financeiro, reservada a L.Complementar, imposts de renda e grandes furtuna.

- Decreto legislativo: competência exclusiva do CN; regulamenta os efeitos de MP não convertida em lei; cria obrigações

- Decreto autônomo: presidente, mas pode delegar (Ministro do Estado, PGR, AGU); versam sobre organização e funcionamento da adm federal sem ter aumento de despesas, criação ou extinção de cargos públicos – motivo: não passar pelo legislativo.

- Decreto executivo: não inova a ordem jurídica, não cria direitos, apenas possibilita a aplicação da norma; disciplina normas já existentes.

- Resolução: privativa da Camara e do Senado – cria obrigações

- Tratados: Matérias comuns (privativa do Presidente de celebrar os tratados e exclusiva pelo CN para concordar ou não. Ratificado e promulgado pelo Presidente -> L.ordinária) ou Direitos humanos (sistema igual das emendas).

 

Poder legislativo: federal – bicameral e o estadual, distrital e municipal – unilateral.

Estadual -> assembléia legislativa (deputados estaduais) e Distrital: câmara legislativa (deputados distritais). Mandato 4 anos; remuneração até 75% do valor de um deputado federal; elaboram seu regimento interno, serviços administrativos e prover cargos; possuem todas imunidades de um federal

Municipal: câmara municipal (veradores). Mandato de 4 anos; única imunidade que possui é sobre suas opiniões na circunscrição do município (se falar mal de sto André, responde); remuneração de até 75% de um deputado estadual, mas pode variar devido ao numero de habitantes e também não pode ultrapassar 5% da receita do município.

 

Poder executivo: monocrático, representado por uma pessoa só – Presidente. É Chefe do Estado (manter realações, tratados, comando das forças armadas, nomeia comandantes da marinha, do exercito e aeronáutica, responsável pela segurança e zela pelo bom convívio entre os poderes) e Chefe do Governo (nomeia ministros, administração federal, inicia o processo legislativo, aprova ou veta projetos de lei, formula políticas a serem implementadas na areas como saúde e educação.

Mandato de 4 anos, se for impedido será sucedido pelo vice; ato que atentarem contra a constituição terá a 1° fase – acusação por qualquer cidadão com direitos políticos – camara decide se é ou não procedente a acusação – se procedente, 2° fase pelo Senado – instaura o processo – julgamento do presidente  que ficará afastado 180 de suas funções – 2/3 dos votos – caso renuncie o cargo não extinguirá o processo.

 

Ministro do estado: auxiliares do Presidente; dirigem ministérios; cargo de confiança basta ser maior de 21 e estar no exercício de seus direitos políticos.

 

Conselho da republica: órgão superior de consulta do Presidente, mas sem caráter vinculatório; composto pelo vice, presidentes das duas casas, lideres da maioria e da minoria das duas casas, ministro da justiça e 6 cidadãos.

Conselho da defesa nacional: órgão de consulta do Presidente sobre soberania nacional e defesa do Estado democrático.

 

Julgamento dos crimes:

  Crimes comuns Crimes de responsabilidade
Presidente STF Câmara e Senado
Governador STJ Assembléia Legislativa
Prefeito TJ Câmara dos Vereadores

 

3° bimestre

PODER JUDICIÁRIO

Função típica: exerce a jurisdição. Estado substitui os interesses das partes em um conflito, imparcialmente, buscando a pacificação do conflito que os envolve. A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça de direito.

Função atípica: natureza executiva (administrar – se organiza) e natureza legislativa (legislar – cria seu regimento interno, o que não pode é apenas diminuir os direitos que a constituição trás, se tiver modificação pode apenas aumentar).

 

ESTRUTURA E COMPETENCIA DOS ORGÃOS DO JUDICIÁRIO (art 92)

STF e Tribunais superiores (STJ, TST, TSE e STM) – órgãos de convergência, pois todos os tribunais superiores convergem unicamente ao STF, pois este é o órgão Maximo da justiça brasileira e o responsável final pelo controle de constitucionalidade de leis, atos normativos e decisões judiciárias.

STF (age quando a CF é atingida) e STJ (interpretação da legislação federal) – não pertencem a qualquer justiça, são superiores, classificados como órgãos de superposição, pois suas decisões se sobrepõem as decisões proferidas pelos órgãos inferiores das justiças comum e especial. O STJ se sobrepõe a justiça federal comum, estadual e do distrito federal e territórios. O STF se sobrepõem a todas justiças e tribunais.

 

JUSTIÇA COMUM

- justiça federal

-justiça do distrito federal e territórios

- justiça estadual comum

Tem a parte penal e a civil. É a justiça mais usada. Cuidam da material residual, todas aquelas matérias que não forem reservadas para as justiças especializadas. (batida de carro, investigação de paternidade….)

Esses órgãos não são clausulas pétreas, portanto essas justiças podem ser eliminadas, o que não pode é o poder judiciário ser eliminado.

 

JUSTIÇAS ESPECIALIZADAS

Especializada porque a constituição diz e porque são especiais em determinadas matérias que interessam a união, servindo as demais pessoa jurídicas.

- tribunais regionais federais e juízes federais

-tribunais e juízes do trabalho: ampla reformulação pela EC 45. Somente esta não tem competência penal

- tribunais e juízes eleitorais

- tribunais e juízes militares

 

PRINCIPIOS

Art 93: Estatuto da magistratura – todos juízes e órgãos do poder judicial estão presos a este artigo.

- ingresso na carreira do judiciário mediante concurso publico, participação doa OAB em todas as fases representando a sociedade civil e o período mínimo de 3 anos no exercício da advocacia, pois o individuo pode ser até um excelente técnico, mas tratará mal por não ter o mínimo de experiência na pratica.

- a carreira de juiz é um pouco diferentes do outros concurso, pois nela existe um progressão. O juiz entra como substituto e vai evoluindo 1° entrância, 2°, 3°, especial, desembargador. Sempre necessário antiguidade (tempo mínimo em cada entrância) e merecimento. Mas, não terão promoção aqueles que tiverem seus acervos atrasados, pois antes muitos acabavam sendo promovidos por antiguidade e não devolviam os autos com o devido despacho ou decisão ao cartório.

- o juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal. Pro não existir poder judiciário municipal, o juiz que exercer seu exercício em SBC terá que ser de SBC. Por autorização se for próximo a moradia mesmo em cidade vizinha, não terá problema.

- ato de remoção (tirar o juiz de determinada comarca que está causando problemas e colocá-lo em outra), disponibilidade (não trabalha, não atrapalhando, mas continua ganhando) ou aposentadoria -> voto de maioria absoluta do respectivo tribunal ou CNJ. Remoção a pedido do juiz (sei que tem uma vaga em determinado lugar – santos- peço ao tribunal a mudança) e a permuta de comarca (troca entre os juízes) pode desde que o acervo não esteja acumulado.

- trouxe dois direitos fundamentais: publicidade (qualquer pessoa tem acesso a processo, a sala de audiência, a restrição será apenas a intimidade da parte – divorcio, separação- acesso restrito as partes e aos procuradores. Antes somente o juiz e os membros do tribunal que participavam da sessão) e a fundamentação (contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, precisamos saber qual a razão do indeferimento da sentença para poder recorrer depois), sob pena de nulidade.

- órgão especial tem 25 julgadores, que antes da emenda eram os 25 mais velhos desembargadores, agora ½ preenchido pelos mais antigos e ½ eleitos diretamente pelos membros.

- atividade jurisdicional ininterruptas, fim das chamadas férias forenses (janeiro e julho), só existe nos tribunais de 3º grau e supremo tribunal. Evitando então que alguns processos não fluíssem pro conta de férias. Mesmo em feriados haverá sempre um juiz ou desembargador de plantão (não pode haver vácuo no poder).

- numero de juízes proporcional a efetiva demanda judicial e a respectiva população.

- para agilizar e o judiciário não perder tempo, agora os processos são assinados pelo próprio cartório, não mas pelos juízes, salvo em casos especiais.

- processo serão imediatamente distribuído. Na garantia da razoável duração do processo, não quer dizer que celeridade significa efetividade, por isso deve ser englobada todas esses mudanças.

 

= fim das férias forenses, maior tempo que o juiz tem nos processo, alteração nos critérios de promoção, tudo isso faz com que o processo seja mais rápido e tenha um a justiça efetiva.

 

QUINTO CONSTITUCIONAL – art 94

A participação de advogados e membros do MP nos órgãos colegiados de segunda instancia das justiças comuns e especializada, é o chamado Quinto constitucional.

O juiz ingressa na magistratura por concurso publico, fica dois ano como juiz substituto, depois comarca de 1° entrância (pequena) como único juiz da comarca, e por ultimo o tribunal (depois de uns 25 anos de exercício). Já o advogado basta mais de 10 anos de exercício e notório saber jurídico para ter uma vaga no tribunal (‘’porta dos fundos’’), tem as mesma garantias que um juiz de carreira.

Os juízes não aceitam isso, mas para a sociedade é importante porque aquele juiz que demorou tanto tempo já tem certos vícios, teses, pontos de vistas. A função do quinto é arejar esses tribunais, trazendo pessoas que levem aos tribunais novos pensamentos, novas formas.

Tramitação: abre o concurso, OAB faz peneira ate chegar a 6 advogados ( 35 anos, saber jurídico, ilibada), transforma em lista tríplice e desses três nomes, um será escolhido pelo chefe do executivo. Apesar, como os juízes ta,bem fazem parte da comissão da lista tríplice, tem limitação! Não poderá rejeitar todos, sempre tem que escolher três candidatos.

 

DIREITOS E GARANTIAS DOS MAGISTRADOS – ART 95

A constituição assegura três garantias: não se trata de privilégios de uma carreira, apesar de estar voltada aos juízes, nas verdade é a sociedade a beneficiaria, sendo então direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais não estão somente no art 5, mas sim em toda CF que contem preceitos fundamentais para as pessoas, recebendo então a mesma proteção.

Garantias institucionais: elege seus órgãos diretivos, sem qualquer participação dos outros poderes; elabora seu regimento interno; organiza a estrutura administrativa interna, como concessão de férias, licença; elabora suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados junto com os outros órgãos.

Garantias funcionais ou de órgãos: vitaliciedade (houve uma emenda numero 19 /1998, ela alterou ao art 37 da CF que fala sobre administração publica e principalmente sobre os servidores públicos- aumento o prazo do estagio probatório, agora 3 anos. Após adquirida a vitaliciedade só poderá ser exonerada por sentença judicial transitada em julgada. Todos aqueles membros que ingressarem nos tribunais terão direito a vitaliciedade mesmo aqueles advogados que se tronarem membros pelo quinto constitucional); inamovibilidade(a carreira do juiz tem sempre promoção, não estática, mas não é obrigado a se promover, promoção é um direito e não um dever. Mas poderá ser removida, colocado a disponibilidade ou aposentado por interesse publico); irredutibilidade de vencimentos(os subsídios dos magistrados não poderão ser reduzidos, mas não estão livre da corrosão do subsídio devido a inflação. Deve pagar imposto como qualquer um).

 

VEDAÇÕES

- exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério.

- receber custas ou participações em processos (pois antigamente o cartório pertencia somente a particulares).

- dedicar-se a atividade político –partidaria. Como todo cidadão comum a CF assegura ao magistrado a livre manifestação, mas não pode ser filiado a partido político. Se optar pela carreira política precisa se aposentar ou ser exonerado.

- receber, a qualquer titulo ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades publicas ou privadas, ressalvadas exceções previstas em lei.

- exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (quarentena de saída).

 

ÓRGÃOS DO JUDICIÁRIO

- Supremo tribunal federal (STF): inaugura o controle de constitucionalidade das leis. Órgão de cúpula de todo o judiciário e, especialmente, guardião da constituição. Ultima palavra seja qualquer matéria que estiver em questão. Por essa razão é que tem a roupagem diferente dos outros órgãos.

 

Artigo 101: requisitos – ser brasileiro nato (único cargo que é reservado único e exclusivamente ao brasileiro nato, porque é o órgão ligado a sucessão presidencial, para substutuição temporário do presidente da rep); mais de 35 anos e notável saber jurídico (não podemos imaginar que um jovem de 20e poucos anos ter essa notoriedade) e maximo de 65 anos.

O supremo nunca participa dessa escolha dos 11 ministros.

 

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

-sistema australiano: a primeiro a surgir. Conhecida a inconstitucionalidade, não retroage ex nunc

- sistema americano (prevaleve no br): uma lei inconstitucional é aquela contraria a uma norma superior, portanto, já nasce morta – ex tunc, não tinha valor sobre égide dessa lei e assim considerada inconstitucional.

- sistema brasileiro: casuístico, a lei considerada inconstitucional volta a sua origem,torna invalidado todos os atos praticados sobre a égide daquela lei.

Lei 9868/99 -> como se da a tramitação do processo de inconstitucionalidade. Contem 11 ministros e para ter o julgamento preciso no mínimo 8 ministros.

A regra normal é que quando tem a votação é que a lei volte a origem.

 

CONSTITUIÇÕES BRASILIRAS:

1824: 4° poder, poder moderador; 1891: rui Barbosa, constituição americana, direito difuso; 1934: sistema aperfeiçoado, garantias do poder judiciário; 1937:praticamente inexistia o poder de constitucionalidade; 1946: constituição democrática, só o STF podia conhecer sobre inconstitucionalidade da lei; 1967/69: controle de constitucionalidade de lei municipal (não podendo ir contra a lei maior já criada, para fins interventivos).

 

ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

Até 88 só tinha o Controle por Ação – um controle objetivando a retirada do sistema, aquilo que era incompatível com ele. Seja controle difuso, concentrado, mas o mecanismo tinha por objetivo os atos incompatíveis.

Ai surge o controle por omissão -> o silencio legislativo prejudicial a sociedade que é a falta da lei necessária do exercício do direito, porque esse direito não foi regulamentado pelo legislador.

 

VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDADE:

- FORMAL: o vicio do processo de criação da lei, na sua forma. A constituição trata de forma rigorosa esse processo de criação da lei, dizendo passo a passo os pontos. O vicio se encontra quando algo desses pontos da constituição não foram cumpridos (por ex quando uma lei é criada por uma pessoa que não tem legitimação).

- material: é sobre o conteúdo da lei. Por ex, uma lei do estado de SP estabelecendo que o trabalho do preso é obrigatório, isso é inconstitucional porque o trabalho é um direito do preso e não uma obrigação. Assim qualquer ato normativo que afrontar princípios ou preceito da lei maior, terá o vicio material.

- decoro: novidade, o vicio é a quebra do decoro parlamentar. Abuso de prerrogativa e a vantagem indevida decorrente do mandato. Ex: mensalão.

 

FORMA DE CONTROLE

- controle preventivo de constitucionalidade: é o controle realizado durante o processo de formação do ato normativo. Na primeira forma o projeto de lei é iniciado e segue para a primeira fase que é a discussão, nessa fase tem a passagem na 1) comissão de constituição e justiça (órgão auxiliar permanente que se instala e permanece por 2 anos, tem poder de verificar a incompatibilidade e determinar o arquivamento do  projeto). Aprovado o projeto nas duas casas o projeto vai ao presidente da rep. para que seja 2) sancionado ou vetado (15 dias) e só poderá vetar se o projeto é contrario aos interesses sociais ou é inconstitucional ( exercendo a segunda forma de controle preventivo- o veto sempre tem que ser expresso e fundamentado. A terceira parte 3) judiciário, quando não se entra no mérito, mas busca preservar o procedimento previsto na CF.

Essas formas do controle preventivo existem para que toda lei possa nascer constitucional e assim permanecerá até a segunda forma de controle que é o repressivo. Mas ele não é suficiente para que o sistema esteja livre de qualquer imperfeição, apesar de todos esses pode ainda ter imperfeições.

 

- controle repressivo: controle exercido agora na lei e não mais no projeto de lei.  Não precisando a lei estar vigente basta ela estar no período na sua publicação, seu período de vacatio legis.

Formas: 1) controle político: órgão autônomo, distinto dos 3 poderes, ele garante a supremacia da constituição. Ex: Portugal, Espanha.

2) controle jurisdicional: americano. Uma corte mais alta, para que ele resolva esses conflitos de inconstitucionalidade. Pode ser concentrado (único órgão que poderá falar sobre a constituição), Difuso (qualquer juiz tem a competência para falar de inconstitucionalidade) e o Misto (atual, realizado tanto de forma concentrada como por qualquer juiz).

 

Artigo 102 (I, a): STF controle concentrado, cabe a ele competência originaria, 1° e única instancia e não cabe recurso para decidir sobre a inconstitucionalidade.

Artigo 102, parágrafo 2°: decisões proferidas tem efeitos erga omnes e eficácia vinculante em relação aos demais órgãos do judiciário e a administração publica direta e indireta federal estadual e municipal.

Artigo 103: não faz distinção entre os legitimados, só que não é bem assim, alguns tem essa legitimação geral, e outros uma legitimação menor.

 

- controle difuso: Bahia deu exemplo dia 18/09 sobre a contribuição social que foi instituída ao salário do professor universitário (10%). Um controle de exceção ou defesa. Diz que esse controle difuso é abstrato, indireto. Um bem jurídico efetivo, um direito seu está sendo afetado e para sustentar você diz que aquela lei é inconstitucional.

Competentes: juízes e tribunais em geral

Legitimados: os diretamente atingidos (no caso os professores universitários)

Efeitos : entre as partes, podendo tonar-se erga omnes (art 52, X). São inter partes (comente para as partes que litigaram em juizo) e ex tunc (atingindo a lei desde a sua edição, tonando nula – efeitos retroativos).

- obs: a partir da emenda 45/2004 – a reiteração das decisões do STF, pode gerar a criação de sumula vinculante sobre o tema.

 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Não existe no sistema original da CF. Toda lei já não nasce com presunção de ser constitucional? Porque preciso então de uma ação para declarar uma coisa que já existe, ou seja, declarar a constitucionalidade de uma lei que já é constitucional?

Na verdade a presunção que se tem é uma relativa, assim a ADC tem a função se transformar essa presunção relativa em absoluta tirando a possibilidade de prova em contrário

Legitimados: artigo 103

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Novidade na CF/88, nenhum outra tratava desse tema. Foi inaugurado um sistema tanto por ação como por omissão. Muito ruim ter a falta de uma lei (omissão).

 

Essa ação é para quando não posso usufruir dos meus direitos, quando falta lei, tem-se a inefetividade das normas constitucionais.

Competência: originário do STF irá apreciar em 1° e única instancia.

Legitimados: art 103 caput.

Objetivo: reconhecimento de inconstitucionalidade por falta de regulamentação de preceito constitucional (lei ou ato administrativo) e tornar efetivo uma norma constitucional.

Matéria: somente federal e estadual.

 

A decisão proferida no STF tem efeito vinculante, erga omnes – atinge toda sociedade.

O grande problema é seu objeto: tem duas situações.

1) Concretistas e não concretistas. Concretista diz que quando o problema é por falta de lei, poderá o poder judiciário criar a lei suprindo então a lei que falta. Os não concretistas dizem que o judiciário não pode criar lei, o Maximo que pode fazer é considerar responsável o poder por ter tido essa omissão da lei (posição mais realizada, ‘’mais confortável’’). A emenda 45 trouxe uma modificação interessante, chamadas sumulas vinculantes, possibilidade que o judiciário formasse sumulas que seriam vinculantes. O supremo não esta se limitando apenas a reconhecer a inconstitucionalidade e sim em criar regras (sumulas), aproveitou que faltava uma lei especifica sobre a matéria e criou determinada regra, disciplinando uma lei.

União homoafetiva, não havia regra e o STF foi La e estabeleceu  > ou seja já esta sendo reconhecida a corrente concretista.

 

2) Quando não falta lei mas a simples pratica de um ato administrativo, ordenar ao administrador publico de cumprir a obrigação se não será punido por crime de responsabilidade.

Ex art 192 -> modificado pela EC 40 juros não é algo que se tabela muito menos pela const, é algo através da economia.

 

No sistema pela ADIn por omissão, temos o controle concentrado – só o STF tem competência. Agora pelo mandato de injunção temos o controle pelo sistema difuso, o objeto é o mesmo, que é a implementação de direitos assegurado pela constituição, para os que faltam a lei ou o cumprimento, falta de norma regulamentadora para que torne viável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais. Diferença, deixa de ser competência (concentrada) do STF e passa a ser do juiz natural do juiz de fato; deixam de ser legitimados nesse art 103 e passa a ser qualquer pessoa que tenha seu direito lesionado ou ameaçado.

No caso do ato administrativo a presidiária que consegue provar que esta no 5 ou 6 meses e quer ver assegurado seu direito de ficar com o bebe para o tempo desses meses , a decisão do juiz servirá apenas para ela (efeitos inter partes), não é erga omnes, diferente da ADI por omissão que é erga omnes.

 

AÇÃO DE ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – CAIU NA PROVA

Preceito fundamental: princípios , comandos basilares…

Competência: STF (Lei 9.882/99 – processo e julgamento da argüição…)

Legitimados: antes dizia que qualquer pessoa que tivesse o direito ameaçado ou lesado, mas o tribunal tem muito processo então foi vetado, deixado somente os do art 103. Mas deixou parágrafo – na ação direta só os legitimados, na argüição legitimados + lesados que poder ir até o PGR que irá representar o cidadão lesado, que decidirá se houve ou não essa ofensa, pedido para propor a ação.

Matéria: federal, estadual e municipal.

 

Objeto: evitar lesão a preceito fundamental decorrente de ato do poder publico (situação preventiva). Ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do poder publico (situação repressiva). A diferença para a ADI é que aqui pode ser em questão municipal e na ADI só questão federal ou estadual.

 

Na argüição de descumprimento nada impede que fundamente o pedido de tutela. Ex: SBC abre concurso publico que só poderão inscrever-se as pessoas que morarem SBC, pode acontecer? Lógico que não – preceito da constituição condição anti federativas – não podendo ter distinção entre os brasileiros. Concurso está ofendendo a IGUALDADE, tenho que fundamentar!

SBC será chamado para se explicar porque fez esse distinção (Jurisdição contenciosa).

Efeitos: erga omnes – volta a origem – retroativo e vinculante relativo aos demais órgãos públicos. Cancelo o edital e abro para todos sem distinção.

- a retroatividade poderá ser cancelada por razões de ‘’segurança jurídica’’ ou ‘’ excepcional interesse social’’ por votação do STF, pelo quorum de maioria especializada ou seja 2/3.

- cabe pedido liminar que deverá ser deferido por voto de 6 ministros do STF. A inicial será indeferida liminarmente se não for cada de argüição de descumprimento de preceito fundamental e quando houver outro meio eficar de sanar a lesividade.

 

ADIn INTERVENTIVA

No sistema federativo tem como um dos pontos principais – igualdade jurídica – U. E, DF e M – são pessoa de direito publico. Todos são autônomos e como regra nenhum deverá intervir em qualquer outro = igualdade.

A constituição traz alguns hipóteses de intervir um ente no outro. Estão em igualdade e não são superiores, exceto para situações que colocam em risco a própria existência do sistema federativo por isso essas exceções existem. União indissolúvel para garantir essa indissolubilidade posso ir até a intervenção do ente federativo que de repente esta com um grade problema como uma guerra.

Competencia: STF

Legitimação ativa: PGR, que propõe a ação quando lei ou ato normativo de natureza estadual, ou omissão, ou ato governamental contrariarem princípios sensíveis da CF (forma republicana, regime democrárico, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas

 

ADIn INTERVENTIVA ESTADUAL

O sistema é o mesmo, se a regra é que a união não pode intervir nos estados, os estados não podem intervir nos municípios. Art 35 – não pode intervir, exceto…

Só que aqui tem alguma alterações importantes:

- a competência para julgar essa ação deixa de ser do STF e passa a ser do TJ local (município).

- legitimação ativa: aqui é o PG de justiça (chefe do MP estadual) ele que cabe fazer.

Objetiva anular atos normativos, leis omissões e atos governamentais dos municípios que ofendem a CE (estadual).

Cabe aos órgãos especiais dos tribunais de justiça.

 

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL  (STF)

Função especifica da interpretação da legislação federal.

TFR – tribunal federal de recursos, havia esse tribunal e todo o processo julgado pelo STF iria para a Brasília se houvesse recurso da lei federal.

Teve então a criação de 5 tribunais regionais (TRF) fazer essa atividade do TFR. Sobrando então a estrutura de Brasília passou a chamar de STJ, pois eram desembargadores e se tornaram ministros e receberam dessa nova competência interpretar a constituição federal.

Supremo: 11 ministros, ser brasileiro nato, notável saber jurídico (tem que ser jurista!), não participa da escolha de seus ministros

 

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ)

Superior: 33 ministros, ser nato ou naturalizado, basta notável saber juridico, na escolha dos ministros o superior tem uma lista e o presidente escolhe 3 nomes.

 

  • ESTUDAR DIFERENÇAS ENTRE STF E STJ – CAIU NA PROVA

 

JUSTIÇAS ESPECIALIZADAS

- JUSTIÇA FEDERAL: especializada na pessoa. É composta pelos TRF e pelos JF

Art 109, I: Havendo interesse da união, da autarquia ou empresa publica federal, seja qualquer matéria é competência da justiça federal. Exceção – ação de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas a Justiça Eleitoral e do Trabalho. Tirando elas vai ser tudo dos JF!

1° grau – juízes federais

2° grau – tribunais regionais federais

3° grau – STJ

4° grau – ofensa a constituição – STF

 

JUSTIÇA DO TRABALHO

Art 114: julga a relação de trabalho.

3° grau – TST: recurso de revista. Precisa ao longo do processo estar discutindo a ofensa a legislação federal para que tenho essa apreciação, claro que dentro da matéria determinada.

4° grau – recurso extraordinário – se precisa ligar ao STF.

 

JUSTIÇA ELEITORAL

A competência dessa justiça, se inicia no momento que se inicia as inscrição para as candidaturas. Se alfabetizado, ficha limpa, primeira coisa que a justiça vai exercer.

A ultima atividade vai ser ação de impugnação de alguma coisa.

Pode também ter o 4° grau se as decisões anteriores também ferirem algum preceito da constituição, também como recurso extraordinário, dentro da matéria.

 

JUSTIÇA MILITAR

Competência mais relevante art 124.

Processo e julgar crimes militares definidos em leis.

Grande parte dos julgadores são retirados das próprias forças armadas + dois advogados + dois cidadãos (juízes de 1° grau). Se discute muito ainda sobre a existência dessa justiça, a explicação deve existir ainda é sobre declaração de guerra internacional onde será admitido o codigo penal militar.

 

JUSTIÇA DOS ESTADOS

Uma justiça residual, caberá a ela todas as matérias que não forem de interesse da união, que não digam respeito ao vinculo de trabalho, processo eleitoral e também as forças armadas. Tirando essas matérias as demais caberão a justiça estadual.

O fato de ser residual não tira sua importância, pois esse é de maior proximidade da sociedade. Questões ligadas ao nosso cotidiano.

Cabe o controle de inconstitucionalidade das leis estaduais ou municipais.

Pode também ter nessa justiça, a justiça militar, mas ela julgará os crimes militares praticados pelos policiais militares.

 

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

Surgiu de uma forma deformada, para dar uma transparência, mas acabou dando poder ao próprio judiciário ‘’ raposa cuidando das galinhas’’.

Composição: 15 conselheiros (9 pertencem ao judiciário, 2 MP, 2 conselho dos advogados, 2 cidadãos)

 

Competências: qual o papel que a constituição reserva a ele. O judiciário tem vários órgãos autônomos e entre eles o maior STF que tem por função a interpretação da constituição, palavra final em questão de matéria constitucional.

Não julga processos, não altera decisões proferidas pelo judiciário. Se por ex, o juiz foi comprado em um processo, o conselho não vai decidir de novo e sim vai encaminhar novamente ao tribunal pra que outro juiz decida.

 

Suas funções são administrativas e não há hierarquia. Vai controlar a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e o cumprimento dos deveres funcionais do juízes.

Esse órgão vai entrar em cada parte do judiciário exercendo o poder de policia, poder disciplinador e planejamento de suas atividades.

 

Poder de policia: impede o nepotismo no judiciário, fazendo com que muitos filhos de juízes, de deputados, perdessem seus empregos. Obrigou o preceito de que salário dos ministros tenha um valor Maximo; fiscalização interna, devendo prestar contas ao tribunal de contas.

Poder disciplinador: aplicar sanções como remoção, disponibilidade e a aposentadoria compulsória, esses incisos diz nada impede que o conselho possa rever a decisão tomada, pois pode ser que os juízes sejam muito brandos aos seus ‘’colegas’’. Então se a punição não for eficaz em determinado caso vai poder rever. O judiciário é inerte, se ele perceber a pratica de crimes, pede ao MP que faça a denuncia.

Eficiência do judiciário e planejamento de suas atividades: planejamentos com metas são importantes, pois se não cumpriu conselho vai ver porque determinado órgão não cumpriu. Tira a zona de conforto que os tribunais tinham, mas também o conselho fecha os olhos de situações precárias de julgamento, o juiz tem culpa mais também o estado tem culpa de não aparelhar os tribunais.

Conselho trabalha na situação de ’’ dever ser’’, do que é ideal ao judiciário, mas este não consegue chegar.

 

Características:

- Min de 35 anos  – notável saber jurídico, já tem a maturidade suficiente para exercer funções de mais responsabilidade e máxima de 66 – pois a pessoa pode ficar no Maximo 4 anos no cargo.

-mandato: 2 anos

- competência: presidente depois aprovada pela maioria absoltua do senado

- função: exercer a presidência desse conselho. O ministro do STF não vota! Somente em caso de empate

 

Corregedoria: 2° cargo de importância ao STJ, quem fiscaliza

Direito de oficiar: PGR representando o MP e o conselho federal de OAB. Direito de iniciar procedimentos.

Competência para julgamento de seus integrantes: cabe ao senado processar e julgar os membros do CNJ nos crimes de responsabilidade (art 52, II).

 

CONSELHO NACIONAL DO MINITÉRIO PUBLICO

O MP a partir de 88 deixou de estar vinculado com qualquer um dos poderes, sendo um órgão autônomo (4° poder). Ele é um órgão autônomo e tem a forma de ingresso mesmo do judiciário. Também se divide em órgãos, liberdade administrativa.

CNMP – nasceu nos mesmo problema que o CNJ, dos 14 membros, 8 deles pertencem ao MP, 2 são juízes, 2 advogados e 2 cidadãos.

 

Competências (art 130 – A, parágrafo 2°)

São as mesmas que do CNJ, as mesmas atribuições.

Poder de policia, disciplinador e de planejamento das atividades do MP.

Mas tem um problema, ao contrário do CNJ, o CNMP não pegou. Situações mal resolvidas.

Os pontos polêmicos continuam em baixo do tapete, diferente do CNJ que conseguiu tratar de assuntos polêmicos.

 

Características – mesmas que do CNJ.

- prazo de 2 anos

- nomeação pelo presidente, aprovada a escolha por maioria absoluta do senado.

- presidência do órgão PGR

 

Corregedoria: aquele que pode fiscalizar os órgão, será sempre por um dos 7 mesmo do MP (1 é presidente por isso 7). Reservado ao membro do MP. Um outra diferença embora o conselho pode ficar 4 anos no cargos, só poderá ficar 2 anos no cargo de corregedor.

Direito de oficiar:o presidente do conselho federal da OAB

Competência para julgamento de seus integrantes: senado

 

ADVOGADOS

Profissão constitucional, foi colocada na constituição como órgão essencial a justiça. Garantia mínima do devido processo legal, sempre se reportando a defensoria publica.

Alem dessa função ela também assume um função de representar a sociedade civil em varias situações importante:

- todo concurso de ingresso na magistratura terá a presença do advogado, julgando com pé de igualdade com os demais examinadores.

Quinto constitucional: 1/5 das vagas são reservados aos advogados com mais de 10 anos de atividade, notar saber jurídico… a importância é arejar os tribunais fazer com que aqueles juízes de carreira que demoram 25 anos para chegar aos tribunais, sejam retirados, pois por tanto tempo já devem ter seus vícios de julgamento, opiniões formadas.

Legitimados.

Direito de oficiar: junto cão CNJ e CNMP

Participação em todas as fases no concurso público para ingresso na carreira de procurador do estado e do distrito federal (art 132).

SEMINÁRIOS

 

Contitucional/ civil: principais pontos que foram mudados do civil e do constitucional: cada livro de civil sofre alteração e as grandes alterações do de civil não foi aceito pela CF.

1)     Mudou a família: hoje é uma assistência material, ampliação do conceito de família, a família foi colocado no CF no pilar, um valor muito grande de conceito de família; iguala a família tanto o homem como a mulher.

Conceitos de 1916: homem como chefe da família por exemplo, não foi aceito pela CF e então modificado pelo civil de 2002

Filiação: Hoje diz que filho é filho, sem distinção em ser de outro pai, do amante, adotado.

2)     Propriedade: deixou de ter caráter absoluto e passou a ter um função social. Tanto da propriedade urbano e rural como a imaterial. A CF de hoje diz que aquelas propriedades artísticas tem a mesma proteção que qualquer uma.

3)     Contratos: antigamente eram totalmente livres, cada um fazia o que queria. Hoje já é visto a partir de clausulas colocadas na constituição, como a boa-fé. Nem sempre prevalece o que está escrito, mas sim a intenção, vontade das partes. Então os elementos subjetivos que passaram a ser mais importantes no assunto.

4)     Responsabilidade civil: hoje fala sobre a adm publica -> responsabilidade objetiva. Até 88 se fala no país apenas a responsabilidade subjetiva, precisa ser provado que o agente agiu com dolo ou culpa. Na objetiva preciso provar o nexo causal que teve. A objetiva é extremamente importante, na parte do consumidor, apenas prova que teve uma relação de direito mostrando a culpa da parte.

5)     Proteção ao patrimônio imaterial-> dano moral, antes só era indenizável o patrimonial material! Agora tanto o material ou imaterial

6)     Direito de personalidade: ligado ao imaterial também. A CF não traz o inicio na vida, mas proteje o direito de personalidade ate antes do seu nascimento.

Mudou bastante o sistema a partir de 88, e pro tribunais foi bem difícil aplicar leis que não foram aceitas. E muitas vezes usavam analogias e etc, e só foi resolver a partir do código de 2002.

A constituição jogando suas raízes no ramo em que deve prevalecer as vontades das partes.

 

Censura (CAIU NA PROVA): Nenhuma bem jurídico é absoluto, como também a liberdade de expressão não é.

Tem liberdade, mas respondo pelo o que faço, por isso é vedado o anonimato.

Distorções sempre irão existir.

Sempre vai ter a tentativa de criação das coisas, sempre vai cercar. As vezes é melhor ter uma programação de baixa qualidade mas ter o controle para escolher o que quer do que o governo.

Liberdade de expressão = primeiro passo é controlar ela.

Classificação etária não é censura, porque ninguém vai controlar se estão respeitando isso. O estado faz a parte dele indicando a faixa, mas se a família acha que pode ver determinado canal ou programa, ninguém vai impedir isso. A família que decide.

 

Meio ambiente: são de competência legislativa concorrente. Cabe a Constituição instituir um piso mínimo de proteção ao meio ambiente, enquanto os Estados e Municípios, segundo seu interesse local, instituem um teto de proteção. Torna-se importante a competência concorrente, uma vez que, são os Estados e, principalmente, os municípios que estão próximos aos interesses e peculiaridades de uma determinada região, estando mais aptos a efetiva proteção ambiental de sua região.

É competência comum: proteger o meio ambiente e combater a poluição; preservar florestas, fauna e flora. Lei complementar fixará normas para a cooperação entre os entes, mas enquanto não temos essa L. Complementar, a proteção do meio ambiente é comum e solidária a todos os eles.